ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року	Львів	Справа № 260/7818/21 пров. № А/857/14534/22 	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

  головуючого судді - Іщук Л.   П.,
  суддів – Обрізка І. М., Сеника Р.П.,
  за участю секретаря судового засідання – Доморадової Р. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, ухвалене головуючим суддею Маєцькою Н. Д. у м. Ужгороді, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,

                                                         ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить: визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 16.11.2021 №236 про звільнення з 16.11.2021 солдата ОСОБА_1 з посади номера обслуги кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України; поновити його на посаді номера обслуги кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з 17.11.2021; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи із 17.11.2021; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому відповідно до Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» суми індексації заробітної плати, починаючи із 17.11.2021.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 13.09.2022 адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16.11.2021 № 236. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позову, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій, з покликанням на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати судове рішення в частині відмови у позові та прийняти нове - про задоволення позову повністю.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при ухваленні рішення зроблені безпідставні висновки відмову в позові про поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки не враховано неподання відповідачем на вимогу суду, незважаючи на обов`язок подавати докази, наказу про звільнення ОСОБА_1 від 01.10.21 та відсутність його в матеріалах справи, що позбавило позивача можливості оскаржити його. Крім того, зазначає, що контракт з позивачем не припинено, так як відсутній наказ про припинення контракту після 09.10.21 та відсутні будь-які докази його припинення, отже, такий контракт діє. Вказує, що відповідно до п.33-1Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України відповідач не мав підстав припиняти контракт, оскільки ОСОБА_1 перебував на лікуванні, про що було відомо відповідачу. Вказує також на протиправність дій військової частини щодо незабезпечення позивачу проходження військово-лікарської комісії на предмет придатності до військової служби, що позбавило позивача права на звільнення з військової служби за станом здоров`я та на встановлення інвалідності. Наголошує про обов`язок суду, як органу, який вирішує трудовий спір, у разі встановлення факту звільнення без законних підстав, поновити на попередній роботі і стягнути встановлену ч.3 ст.235 КЗпП України компенсацію за час вимушеного прогулу та на право позивача на індексацію одержаного ним доходу після виключення зі списків військової частини 17.11.21.
Відповідач - військова частина НОМЕР_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог і просить рішення суду скасувати у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають встановленим обставинам і обставини справи не встановлені на підставі доказів, які є в матеріалах справи. Вказує, що доказом того, що позивач був підставно виключений зі списків військової частини і не перебував на лікуванні з 17.11.21 є довідка, отримана від ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.12.22, про те, що позивач ОСОБА_1 перебуває на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 з 19.11.21 і на військово-лікарську комісію не направлявся. 
Під час апеляційного розгляду представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, покликаючись на викладені в ній доводи. Зазначив, що з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позову погоджується, але вважає, що суду слід було виходити з інших мотивів, які б дали підстави і для задоволення позову повністю. 
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представника позивача – адвоката Гриньо Д.Д., дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Апеляційний суд наголошує, що відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряється законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки відповідачем не оскаржується в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, то предметом розгляду в суді апеляційної інстанції є законність і обґрунтованість судового рішення в частині відмови у позові.
Як встановлено судом першої інстанції , наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.20 року № 70-р прийнято ОСОБА_1    на військову службу службу за контрактом та призначено його номером обслуги кулеметного відділення кулеметного взводу роти вогневої підтримки мотопіхотного батальйону.
Дія зазначеного контракту кількаразово продовжувалась.
02.08.21 позивач подав рапорт про звільнення з військової служби у запас за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом   а   Закону України   «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із закінченням строку контракту.
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.10.21 року № 208 ОСОБА_1 , який звільнений наказом командира військової частини    НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01 жовтня 2021 року № 194-рс на підставі статті 26 частини 1 пункту   а   (у запас), частини 5 пункту 2 підпункту   а   у зв`язку з закінченням строку контракту Закону України   «Про військовий обов`язок і військову службу»   продовжено дію контракту про проходження військової служби на час перебування на стаціонарному лікуванні з 09 жовтня 2021 року.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16 листопада 2021 року № 236 ОСОБА_1 вважається таким, що прибув в пункт постійної дислокації військової частини та приступив до виконання службових обов`язків з ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 16 листопада 2021 року № 236 ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1  (по особовому складу) від 01 жовтня 2021 року № 194-РС, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Позивач, вважаючи протиправним наказ від 16.11.21, просить його скасувати, поновити його на військовій службі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу і провести індексацію його доходу з 17.11.21.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов в частині визнання протиправним та  скасування наказу про виключення позивача зі списків військової частини, виходив з того, що підстав для такого виключення не було, оскільки позивач на час виключення зі списків військової частини перебував на стаціонарному лікуванні у медичному закладі, а його контракт було продовжено наказом від 11.10.21 на час перебування на лікуванні, тому ці обставини виключають, згідно п.33-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, можливість припинення контракту і винесення військовою частиною відповідного наказу до закінчення лікування.
Апеляційний суд зазначає, що не може надавати оцінку цим обставинам, оскільки рішення суду в цій частині, у зв`язку з неподанням апеляційної скарги відповідачем, набрало законної сили і такі обставини вважаються у цьому спорі встановленими.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та здійсненні індексації, суд першої інстанції виходив з того, що наказ про звільнення позивача не був предметом судового розгляду, а тому суд не міг давати йому оцінку. Всі інші вимоги, в задоволенні яких відмовлено, є похідними від вимоги про поновлення на посаді, а отже, задоволенню також не підлягають.
В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновками, викладеними в судовому рішенні, з таких мотивів.
Відповідно до ч.3 ст.9  КАС України в адміністративному процесі діє принцип диспозитивності, який означає, що  кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд. 
Частина 2 цієї статті визначає, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Як встановлено судом першої інстанції та визнається позивачем, позовна заява містила вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу від 16.11.21 про виключення позивача із списків військової частини, поновлення його на військовій службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і проведення індексації доходу з 17.11.21.
З аналізу позовних вимог, відповіді позивача на відзив відповідача, апеляційної скарги позивача, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що фактичною підставою подання позову є не бажання позивача продовжити військову службу ( поновитись на військовій службі ), наслідком чого відповідно до ч.3 ст.235 КЗпП України є стягнення з відповідача компенсації за вимушений прогул, а незгода позивача із підставою його звільнення, а саме, що його було звільнено у зв`язку з закінченням строку контракту, в той час, як він перебував на лікуванні і дія контракту не закінчилась. Виключення зі списків військової частини позбавило його права пройти військово-лікарську комісію і бути звільненим за станом здоров`я.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визнавши протиправним і скасувавши наказ відповідача про виключення ОСОБА_1 зі списків військової частини, здійснив повний і ефективний, як передбачено статтею 9 КАС України, та в межах позовних вимог захист порушених прав позивача як військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, і виключений зі списків військової частини у зв`язку з закінченням дії контракту під час перебування на лікуванні.    
Регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби регулює   Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ   «Про військовий обов`язок та військову службу»   (далі -   Закон № 2232-ХІІ),   у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Пунктом 2 частини 5   статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Відповідно до ч. 3   ст. 24 Закону України   "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі: перебування на лікуванні.
Відповідно до частини 7   статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008   (зі змінами) затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення).
Пунктом 6 Положення передбачено, що початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено   Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Згідно з пунктом 12 цього Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом, осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою   статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Пункт 33-1 Положення встановлює, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується, зокрема, на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням. Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Відповідно до пункту 34 цього Положення, контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту; у день набрання чинності новим контрактом - у разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший; у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України); у день набрання чинності контрактом про навчання у разі вступу особи рядового складу, сержантського та старшинського складу, яка проходить військову службу за контрактом, до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу; у день, що настає після дня смерті (загибелі) військовослужбовця або дня визнання його судом безвісно відсутнім чи оголошення померлим.
Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби: 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами а, б, в , г, е, є, ж, и, і, ї, й   та л частини шостої   статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"; 2)   за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами а, б, в, д, з, к та м частини шостої   статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   (пункт 35 Положення).
З аналізу вищенаведених норм можна дійти висновку, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється під час дії особливого періоду або у зв`язку із закінченням строку контракту,  або за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби, а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини. Із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) військовослужбовець не виключається та контракт не припиняється (не розривається) у разі перебування на лікуванні. 
Як встановлено апеляційним судом з матеріалів справи, 02.08.21 позивач ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з військової служби у запас у зв`язку з закінченням строку контракту і просив не направляти його у зв`язку із звільненням на проходження військово-лікарської комісії ( а.с.48 ).
Поданий рапорт дає підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що позивач знав про закінчення дії укладеного ним з відповідачем контракту, усвідомлював причину свого звільнення з військової служби, а саме, закінчення строку контракту, а також не бажав проходити лікарську комісію.
Дані обставини додатково підтверджуються аркушами бесід, проведених із позивачем ОСОБА_1 командиром мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 03.08.21 та командиром ВЧ НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 (а.с.49,50).
Позивачем такі обставини не спростовані ні в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, а отже, є недоведеними.
Не доведені також апелянтом його покликання на неможливість оскарження наказу про звільнення з військової служби через те, що позивачу не було відомо про його існування. Зміст цього наказу повністю викладений у оскаржуваному наказі від 16.11.21 і відповідає рапорту позивача про звільнення з військової служби від 02.08.21, а тому позивач мав можливість його оскаржити. 
Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку, що у суду першої інстанції не було підстав вийти за межі позовних вимог ОСОБА_1 , який не просив скасувати наказ про звільнення його з військової служби від 01.10.21 у зв`язку з закінченням строку контракту, та досліджувати підставність його звільнення і, відповідно, поновлювати його на військовій службі із стягненням середнього заробітку та проведенням індексації не нарахованого та невиплаченого доходу.
У зв`язку з наведеним вище колегія суддів відхиляє доводи апелянта про невідповідність висновків суду обставинам справи та неповне з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи. 
Колегія суддів вважає, що за встановлених обставин, суд першої інстанції здійснив повний і ефективний захист прав позивача, оскільки скасування наказу про виключення позивача зі списків військової частини передбачає, що ОСОБА_1 перебуває у її складі, має право на відповідне забезпечення та подання рапорту про звільнення його з військової служби з інших підстав, зокрема, за станом здоров`я. 
Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до статті 316 КАС України    суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду    -    без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За наведених обставин колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи чи недоведеність висновків суду, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат судом не змінюється.
Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                      П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі №   260/7818/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	Л. П. Іщук 	
судді	 	І. М. Обрізко 	
    	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 06.03.2023