П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/34325/21 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Капинос О.В. 
Суддя-доповідач:  Полотнянко Ю.П. 
26 грудня 2022 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Смілянця Е. С. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в жовтні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області, в якому просив:
- визнати правомірними дії Головного управління Пенсійного фонду України у Житомирській області щодо зменшення основного розміру пенсії з 01.04.2019 до 70% від грошового забезпечення, замість встановлених раніше 90% від розміру грошового забезпечення та обмеження пенсії максимальним розміром у розмірі 10 прожиткових мінімумів, установлених для осіб, які втратили працездатність;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області нарахувати та проводити виплату пенсії з 01.04.2019 в повному обсязі, без обмеження її максимальним розміром у розмірі 10 прожиткових мінімумів, установлених для осіб, які втратили працездатність, з урахуванням основного розміру пенсії 90% від відповідних сум грошового забезпечення, як було встановлено раніше .
Рішенням Житомирського окружного адміністративноного суду від 16.05.2022 позов задоволено частково:
- визнано протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України у Житомирській області щодо перерахунку ОСОБА_1 пенсії з 01.04.2019 у розмірі 90% від відповідних сум грошового забезпечення;
- зобов"язано Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області здійснити з 01.04.2019 перерахунок та виплату, призначеної ОСОБА_1 пенсії у розмірі 90% грошового забезпечення, з урахуванням проведених виплат;
- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати в цій частині рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Житомирській області та отримує пенсію відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
На виконання рішення суду у справі 240/3894/21 Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області здійснило з 01 квітня 2019 року перерахунок та виплату пенсії позивача згідно з оновленої довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії за нормами чинними станом на 05.03.2019.
Під час виконання рішення суду відповідачем проведений перерахунок пенсії позивача, однак здійснений такий перерахунок, виходячи з 70% грошового забезпечення, тобто відповідач здійснив зменшення позивачу розміру пенсії за вислугу років з 90 % до 70% під час перерахунок пенсії з 01.04.2019.
Позивач звернувся до відповідача із заявою про перерахунок пенсії з 01.04.2019 виходячи з 90% сум грошового забезпечення, в чому відповідачем було відмовлено.
Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що при здійсненні перерахунку пенсії позивачу, відповідачем неправомірно застосовано норма, що визначає розмір пенсії у відсотковому відношенні від суми грошового забезпечення, яка діяла на момент перерахунку пенсії. Внесені зміни до частини 2 статті 13 Закону №2262-XII, щодо встановлення граничного розміру пенсії за вислугу років у розмірі 70 % відповідних сум грошового забезпечення, не стосуються перерахунку вже призначеної пенсії.
Вказане порушення було допущено відповідачем при здійсненні перерахунку пенсії позивача з 01.04.2019 на виконання рішення суду, а тому суд вважає, що відповідачу необхідно здійснити перерахунок пенсії позивача, з урахуванням розміру пенсії - 90% від відповідних сум грошового забезпечення з 01.04.2019.
Щодо позовних вимог позивача в частині зобов`язання відповідача здійснити перерахунок та виплату пенсії без обмеження граничним розміром, суд дійшов висновку про відмову в позові у частині вказаних позовних вимог, оскільки спір про право позивача в частині виплати йому пенсії з обмеженням максимального розміру на час звернення позивача до суду між сторонами відсутній, права позивача у цій частині на час звернення до суду не порушені, оскільки перерахунок та виплату пенсії на підставі нової довідки у розмірі 90% сум грошового забезпечення не проведено.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки позивач оскаржує рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, колегія суддів здійснює перегляд рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача.
Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне.
Частиною 5 статті 17 Конституції України передбачено, що держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Стаття 46 Конституції України визначає, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обмеження граничного розміру пенсії, призначеної на підставі Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" від 09.04.1992 № 2262-XII (далі Закон № 2262-XII), десятьма прожитковими мінімумами, установленими для осіб, які втратили працездатність, вперше введено в дію Законом України "Про заходи щодо законодавчого забезпечення реформування пенсійної системи" від 08.07.2011 № 3668-VI (далі Закон № 3668-VI), який набрав законної сили 01.10.2011.
Відповідно до положень статті 2 Закону № 3668-VI максимальний розмір пенсії (крім пенсійних виплат, що здійснюються з Накопичувального пенсійного фонду) або щомісячного довічного грошового утримання (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством, крім доплати до надбавок окремим категоріям осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною), призначених (перерахованих) відповідно до Митного кодексу України, законів України «Про державну службу», «;Про прокуратуру», «Про статус народного депутата України», «Про Національний банк України», «Про Кабінет Міністрів України», «;Про дипломатичну службу», «;Про службу в органах місцевого самоврядування», «;Про судову експертизу», «Про статус і соціальний захист громадян, як постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи», «;Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів», «Про наукову і науково-технічну діяльність», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», «Про пенсійне забезпечення», «Про судоустрій і статус суддів», Постанови Верховної Ради України від 13 жовтня 1995 року «Про затвердження Положення про помічника-консультанта народного депутата України», не може перевищувати десяти прожиткових мінімумів, установлених для осіб, які втратили працездатність.
Водночас Законом № 3668-VI внесені зміни у статтю 43 Закону № 2262-XII, які викладено в редакції Закону № 3668-VI, а саме: максимальний розмір пенсії (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством, крім доплати до надбавок окремим категоріям осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною) не може перевищувати десяти прожиткових мінімумів, установлених для осіб, які втратили працездатність.
Рішенням Конституційного Суду України від 20.12.2016 № 7-рп/2016 (далі - рішення КСУ № 7-рп/2016) визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), положення частини сьомої статті 43 Закону № 2262-XII.
Згідно з пунктом 2 резолютивної частини вказаного Рішення положення частини сьомої статті 43 Закону № 2262-XII, які визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто 20.12.2016.
Конституційний Суд України у рішенні № 7-рп/2016, яким визнав таким, якими, що не відповідають статті 17 Конституції України, положення частини сьомої статті 43 Закону № 2262-ХІІ, виходив із того, що норми-принципи частини п`ятої статті 17 Конституції України щодо забезпечення державою соціального захисту громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей є пріоритетними та мають безумовний характер. Тобто заходи, спрямовані на забезпечення державою соціального захисту вказаної категорії осіб, зокрема у зв`язку з економічною доцільністю, соціально-економічними обставинами не можуть бути скасовані чи звужені. При цьому Конституційний Суд України стверджує, що обмеження максимального розміру пенсії, призначеної особам, яким право на пенсійне забезпечення встановлене Законом № 2262-ХІІ, порушує суть конституційних гарантій щодо безумовного забезпечення соціального захисту осіб, передбачених частиною п`ятою статті 17 Конституції України, які зобов`язані захищати суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність України.
Таким чином, з 20.12.2016, з урахуванням положень рішення КСУ № 7-рп/2016, у Законі України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб" відсутня частина сьома статті 43, а внесені до неї зміни, що полягають у зміні слів і цифр є нереалізованими.
Даний висновок узгоджується з позицією, що викладена в постановах Верховного Суду від 03.10.2018 у справі № 127/4267/17, від 16.10.2018 у справі № 522/16882/17, від 06.11.2018 у справі № 522/3093/17, від 31.01.2019 у справі № 638/6363/17, від 12.03.2019 у справі № 522/3049/17, від 14.05.2019 у справі № 591/2109/17, від 08.08.2019 у справі № 522/3271/17, від 10.10.2019 у справі № 522/22798/17, від 30.10.2020 у справі № 522/16881/17 та від 14.05.2021 у справі № 343/870/17.
Разом з тим суд зазначає, що положення частини сьомої статті 43 Закону № 2262-XII та положення частини першої статті 2 Закону № 3668-VІ (у частині поширення її дії на Закон № 2262-ХІІ), прийняті одночасно для регулювання одних і тих самих правовідносин (обмеження максимальним розміром пенсій, призначених відповідно до Закону № 2262-XII) та є однаковими за змістом.
Конституційним Судом України у рішенні №7-рп/2016 надано оцінку правовому регулюванню спірних правовідносин (обмеження максимальним розміром пенсії військовослужбовців) та визнано таким, що не відповідає статті 17 Конституції України положення частини сьомої статті 43 Закону № 2262-XII.
При цьому положення статті 2 Закону № 3668-VI (у частині поширення її дії на Закон № 2262-XII), які дублюють зміст частини сьомої статті 43 Закону № 2262-XII, тобто є однопредметними правовими нормами, які прийняті одночасно для регулювання спірних правовідносин - змін не зазнали та передбачали обмеження максимальним розміром пенсії військовослужбовців.
Тобто, на момент виникнення спірних правовідносин була наявна колізія між Законом № 2262-XII з урахуванням рішення КСУ № 7-рп/2016 та Законом № 3668-VI - у частині обмеження максимальним розміром пенсії військовослужбовців.
При цьому суб`єктом владних повноважень у спірних правовідносинах надано перевагу найменш сприятливому для позивача підходу та застосовано положення статті 2 Закону № 3668-VI.
Оскільки норми вказаних законів неоднаково регулюють правовідносини щодо пенсійного забезпечення військовослужбовців у частині обмеження їх пенсії максимальним розміром, слід дійти висновку, що вони явно суперечать один одному.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06.11.2018 у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.
У постанові від 13.02.2019, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 із посиланням на положення статей 1, 8, 92 Конституції України, а також на статтю 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи. Подібний висновок також викладений у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 400/2085/19.
Зважаючи на викладене, у цій справі застосуванню підлягають норми Закону № 2262-XII з урахуванням рішення КСУ № 7-рп/2016, а не норми Закону № 3668-VI.
Таким чином обмеження Головним управлінням Пенсійного фонду України в Житомирській області максимального розміру пенсії позивача, право на пенсійне забезпечення якого встановлене Законом № 2262-ХІІ, є протиправним.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного суду від 25.07.2022 у справі № 580/3451/21, яка підлягає застосуванню відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.
При цьому, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимога позивача про здійснення перерахунку пенсії без обмеження її максимальним розміром є передчасною, оскільки зі змісту виписки з пенсійної справи ОСОБА_1 встановлено, що відповідачем на час здійснення перерахунку пенсії на виконання рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 29.06.2021 у справі №240/3897/21 з 01.04.2019 застосовано обмеження розміру пенсії її максимальним розміром (а.с.13-15).
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову в частині зобов`язання відповідача здійснити перерахунок та виплату пенсії позивача без обмеження пенсії максимальним розміром, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позову та прийняття нового про задоволення позову повністю.
Відповідно до ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи в оскаржуваній частині, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови в задоволенні позову з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення адміністративного позову. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 травня 2022 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нову постанову.
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирській області щодо застосування з 01.04.2019 при перерахунку пенсії ОСОБА_1 обмеження максимального розміру пенсії десятьма прожитковими мінімумами, установленими для осіб, які втратили працездатність.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Житомирській області здійснити з 01.04.2019 перерахунок та виплату пенсії ОСОБА_1 без обмеження пенсії максимальним розміром десятьма прожитковими мінімумами, установленими для осіб, які втратили працездатність, з урахуванням раніше проведених виплат.
В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 червня 2022 року залишити без змін.  

Постанова суду набирає законної сили відповідно до  ст. 325 КАС України  та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5  ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Драчук Т. О.    Смілянець Е. С.