П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  822/4983/14 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Петричкович А.І.   
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   

06 лютого 2023 року 
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Білої Л.М.  Матохнюка Д.Б. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Міністерства внутрішніх справ України, Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства внутрішніх справ України, Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Хмельницька обласна організація професійної спілки працівників внутрішніх справ України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Міністерство юстиції України про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії, 

В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду із позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Хмельницька обласна організація професійної спілки працівників внутрішніх справ України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Міністерство юстиції України про визнання протиправним, скасування наказу та зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Міністерство внутрішніх справ України, Ліквідаційна комісія Управління МВС України в Хмельницькій області подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
23 грудня 2022 року до суду від Міністерства юстиції України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційні скарги задовольнити у зв`язку  з їх обґрунтованістю.
Позивач та третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Хмельницька обласна організація професійної спілки працівників внутрішніх справ України своїм правом, передбаченим ст.ст. 300, 304 КАС України не скористались та не подали відзиви на апеляційні скарги.
Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду на 10 січня 2023 року.
Однак, 10 січня 2023 року справа була знята з розгляду, у зв`язку з перебуванням одного із членів колегії у відпустці.
Розгляд справи було призначено на 31 січня 2023 року.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату час та місце розгляду справи повідомлені завчасно та належним чином. Причини неявки суду не відомі.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
За таких умов, згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України у випадку неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, під час судового розгляду повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не відбувається.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ, зокрема на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління в період з 16.11.2012.
Згідно з витягом з Наказу Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 №2239о/с по особовому складу, полковника міліції ОСОБА_1 , першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління, згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" від 16 вересня 2014 року №1682-VII та пунктом 62 "а" Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних сил (із постановленням на військових облік) .
На підставі наказу від 27.10.2014 №2239о/с, Міністерство юстиції України внесло відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади".
Вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні визначені Законом України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682 (далі - Закон №1682).
Відповідно до п.8 ч.1 ст. 3 Закону №1682 (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин), заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.
Згідно з пунктом 7-2 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є: з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади".
Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону №1682 встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.
З матеріалів справи встановлено, що підставою для прийняття оскаржуваного Наказу від 27.10.2014 №2239о/с слугувало те, що ОСОБА_1 у період 16 листопада 2012 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління (більше одного року).
Статтею 1 Закону України "Про очищення влади" визначено: очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Особи, зазначені у частинах третій, п`ятій - сьомій статті 3 цього Закону, не можуть обіймати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), протягом п`яти років з дня набрання чинності відповідним рішенням суду.
За змістом наведеної норми, для застосування до особи процедури "люстрації" необхідно, щоб особа своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяла у їх здійсненні) спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.
Вказане узгоджується із висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 04.06.2020 у справі №821/4571/14, від 05.08.2020 справа №826/1003/17.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції, не надано доказів того, що наявні факти протиправної поведінки позивача, спрямованої на підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а оскаржуваний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтувань того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму, що передбачено статтею 1 Закону України "Про очищення влади".
Більше того, ні судом першої інстанції, ні судом апеляційної інстанції, не встановлення щодо позивача критеріїв, визначених у статті 1 Закону України "Про очищення влади", з урахуванням наведеної практики Верховного Суду, виключає можливість застосування до позивача "люстрації".
Враховуючи висновки суду щодо необґрунтованого застосування до позивача пункту 3 частини першої статті 3 Закону України "Про очищення влади", ненадання відповідачами доказів щодо прийняття рішень, вчинення дій ОСОБА_1 направлених на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, колегія суддів приходить до висновку щодо протиправності  наказу Міністерства внутрішніх справ України від 27.10.2014 №2239о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади", та наявності підстав для його скасування.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У відповідності до Переліку №2 посад керівного складу Міністерства внутрішніх справ України, на які працівники призначаються і з яких звільняються наказами Міністра внутрішніх справ України, затвердженого наказом МВС України від 30.06.2011 №378 "Про затвердження номенклатури посад щодо призначення, переміщення, звільнення осіб рядового і начальницького складу та працівників органів внутрішніх справ", посада, на якій перебував позивач (перший заступник начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальник слідчого управління), відноситься до посад керівного складу, на які працівники призначаються і з яких працівники звільнюються наказами Міністра внутрішніх справ України.
При цьому, згідно з відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, Управління МВС України у Хмельницькій області не ліквідоване, а перебуває у стані припинення.
Отже, встановлена законодавством можливість ліквідації державного органу (установи, організації) з одночасним створенням іншого, який буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. Тож, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.
Аналогічний правовий підхід викладено в постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 у справі №21-484а14.
Колегія суддів зазначає, що докази і доказування - один із найважливіших інститутів адміністративного права. Адже саме з допомогою доказів суд з`ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.
Суд зауважує, що докази — це будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність оспорюваних обставин. Тобто доказом є не факт, не обставина, а фактичні дані.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у справі, та інших обставин, які мають значення, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Достатність доказів визначається як наявність у справі такої сукупності зібраних доказів, яка викликає у суб`єкта доказування внутрішню переконаність у достовірному з`ясуванні наявності або відсутності обставин предмету доказування, необхідних для встановлення об`єктивної істини та прийняття правильного рішення у справі.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, враховуючи неправомірність прийняття Міністерством внутрішніх справ України наказу від 27.10.2014 №2239 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовна вимога в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Управління МВС України в Хмельницькій області - начальника слідчого управління підлягає задоволенню.
Даючи оцінку доводам апеляційних скарг щодо  стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100).
Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку №100).
Відповідно до абзацу 3 пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно наданої відповідачем Довідки №73 від 26.07.2022, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 326,64 гривень, середньомісячне - 9962,42 гривень.
Період вимушеного прогулу позивача обраховується починаючи з першого дня після звільнення до прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді (з 28.10.2014 по 14.09.2022) і становить 2879 днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 940396,56 грн (2879 х 326,64 грн/день). Зазначена сума підлягає стягненню на користь позивача з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.
Відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки. Також, потрібно враховувати, що законодавством не передбачено врахування заробітків працівника отриманих ним після звільнення у випадку виплати заробітку за час вимушеного прогулу.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання Міністерства внутрішніх справ України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", колегія суддів зазначає слідуюче.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Пунктом 9 "Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5, реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України "Про очищення влади", виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
Відповідно до пункту 4 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" держатель Реєстру - Міністерство юстиції України.
Пунктом 5 розділу ІІ Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" визначено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів: копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою; копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили; копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо наявності підстав для зобов`язання Міністерства внутрішніх справ України направити до Міністерства юстиції України інформацію про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".
Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінюючи позицію апелянтів, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційних скаргах, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційних скаргах не зазначено.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що рішення суду першої інстанції викладено достатньо повно, висновки обґрунтовані з посиланням на конкретні правові норми і неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права в ході апеляційного розгляду справи не виявлено, а відтак підстави для задоволення вимог апеляційних скарг відсутні.  
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги Міністерства внутрішніх справ України, Ліквідаційної комісії Управління МВС України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Біла Л.М.    Матохнюк Д.Б.