Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І., 
 
22 березня 2023 року
м. Київ
 
справа № 509/5080/18
провадження № 61-11707св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., касаційну скаргу касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , задовольнив частково. Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 вересня 2022 року та постанову Одеського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року в частині позовної вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_3 визнати протиправним та скасувати рішення державного реєстратора КП «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова Ігоря Олександровича, індексний номер 37624412 від 18 жовтня 2017 року, щодо реєстрації об`єкта нерухомого майна у вигляді житлового будинку з господарчими спорудами загальною площею 55,1 кв. м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею 0,06га, кадастровий номер 5123755800:02:003:0387 за ОСОБА_3 скасував та ухвалив нове рішення в цій частині. Визнав протиправним та скасував рішення державного реєстратора КП «Реєстраційна служба Одеської області» Махортова Ігоря Олександровича, індексний номер 37624412 від 18 жовтня 2017 року, щодо реєстрації об`єкта нерухомого майна у вигляді житлового будинку з господарчими спорудами загальною площею 55,1 кв. м, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки площею 0,06га, кадастровий номер 5123755800:02:003:0387 за ОСОБА_3 . В іншій частині рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 07 вересня 2022 року та постанову Одеського апеляційного суду від 09 листопада 2022 року змінив, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 755/5072/17 (провадження № 14-100цс19), на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що:
«на забезпечення виконання зобов`язань за договором позики 10 квітня 2010 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_4 було укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом КМНО Анохіною В. М., відповідно до умов якого ОСОБА_4 передала ОСОБА_6 в іпотеку нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_4 на праві приватної власності.
04 жовтня 2016 року ОСОБА_3 подав приватному нотаріусу КМНО Стрельченко О. В. заяву про реєстрацію за собою права власності на предмет іпотеки - спірну квартиру. На підставі вказаної заяви державний реєстратор прав на нерухоме майно Стрельченко О. В. прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 04 жовтня 2016 року (номер запису про право власності 16733579), відповідно до якого вирішено провести державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_3, відкрито розділ у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстраційну справу на об`єкт нерухомого майна.
Разом з тим судами встановлено, що Дніпровський районний суд міста Києва 23 березня 2015 року в межах розгляду цивільної справи № 755/1791/15-ц за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про визнання недійсним договору комісії на продаж квартири постановив ухвалу про забезпечення позову шляхом накладення арешту на спірну квартиру (а. с. 59, 60). 09 квітня 2015 року державним виконавцем ВДВС Дніпровського РУЮ у місті Києві винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження (ВП № 47205964) щодо примусового виконання ухвали № 755/1791/15-ц Дніпровського районного суду міста Києва від 23 березня 2015 року про накладення арешту на квартиру. На підставі вказаної постанови державного виконавця накладено арешт на спірну квартиру та заборонено здійснювати її відчуження. Станом на 04 жовтня 2016 року, тобто на дату прийняття державним реєстратором рішення про реєстрацію за ОСОБА_3 права власності на спірну квартиру, ухвала Дніпровського районного суду міста Києва від 23 березня 2015 року про вжиття заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на спірну квартиру була чинною, у встановленому законом порядку не скасована, виконавче провадження (ВП № 47205964) перебуває в провадженні Дніпровського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва Головного територіального управління юстиції у місті Києві, інформація про державну реєстрацію обтяжень є актуальною з моменту проведення державної реєстрації обтяження, а саме з 14 квітня 2015 року.
Відносини, пов`язані з державною реєстрацією прав на нерухоме майно та їх обтяжень регулює Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», згідно з частиною тринадцятої статті 15 якого порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень встановлює Кабінет Міністрів України. Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 868 від 17 жовтня 2013 року (далі - Порядок), визначено процедуру проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов`язки суб`єктів у сфері державної реєстрації прав, а також процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна. Для проведення державної реєстрації прав заявник подає органові державної реєстрації прав, нотаріусові заяву про державну реєстрацію та необхідні для такої реєстрації документи, визначені цим Порядком (пункти 8, 13 Порядку). Відповідно до пункту 15 Порядку під час розгляду заяви та документів, що додаються до неї, державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно, їх обтяженнями, зокрема, серед інших і щодо наявності обтяжень прав на нерухоме майно, зареєстрованих відповідно до закону. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо заяву про державну реєстрацію прав, пов`язаних з відчуженням нерухомого майна, подано після державної реєстрації обтяжень, встановлених щодо цього майна. За таких обставин суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що при наявності в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна запису про заборону відчуження спірного майна державний реєстратор не мав права здійснювати реєстраційних дій поки таке обтяження не буде зняте».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 червня 2021 року в справі № 346/1305/19 (провадження № 14-181цс20) зазначено, що:
«47. Велика Палата Верховного Суду бере до уваги те, що іпотека за договором іпотеки була зареєстрована за АКБ «ТАС-Комерцбанк» ще 29 серпня 2007 року. Значно пізніше - 4 квітня 2018 року - приватний виконавець зареєстрував обтяження на предмет іпотеки. Той факт, що іпотека зареєстрована саме за позивачкою лише 18 січня 2019 року на підставі договору купівлі-продажу майнових прав і договору відступлення права вимоги за іпотечним договором не змінює факту виникнення у банку права іпотеки на квартиру 29 серпня 2007 року.
48. Отже, за змістом пункту 7 частини четвертої статті 24 Закону № 1952-IV станом на день звернення до суду позивачки, яка набула від банку права іпотекодержателя щодо іпотеки, зареєстрованої за банком ще 29 серпня 2007 року, наявність обтяження речових прав на квартиру, зареєстрованого у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно на підставі постанови приватного виконавця про арешт майна боржника, не могло бути підставою для відмови позивачці у державній реєстрації права власності на квартиру у порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку». Така підстава для відмови існувала до моменту введення в дію 4 лютого 2019 року Закону № 2478-VIII (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 3 квітня 2019 року у справі № 755/5072/17, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 грудня 2019 року у справі № 923/880/18 (пункти 4.44-4.45).
49. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає, що позивачка не довела порушення її права іпотекодержателя щодо реєстрації права власності на квартиру через накладення на неї арешту приватним виконавцем.
50. Накладення арешту на заставлене майно не позбавляє кредитора права задовольнити його вимоги в майбутньому і не скасовує для нього правил пріоритетності, передбачених Законом України «Про іпотеку» (див. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 4 листопада 2020 року у справі № 761/31581/19, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 листопада 2019 року у справі № 331/3944/18). Наявність арешту, накладеного на предмет іпотеки, не порушує пріоритетного права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки (див. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 4 березня 2021 року у справі № 2-6875/10, Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 лютого 2021 року у справі № 686/1953/13-ц).
51. Велика Палата Верховного Суду зауважує, що у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 338/1118/16-ц Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду виснував, що накладений на предмет іпотеки арешт є перешкодою для іпотекодержателя для звернення стягнення на це майно. Але обставини тієї справи, яку згадує у позовній заяві, апеляційній та касаційній скаргах позивачка, були відмінними від обставин справи № 346/1305/19. У тій справі позивач як іпотекодержатель дізнався про порушення свого права 30 червня 2016 року під час спроби у нотаріуса звернути стягнення на предмет іпотеки і у жовтні 2016 року звернувся до суду з вимогою про звільнення майна з-під арешту. Як на час, коли позивач дізнався про порушення свого права, так і на час звернення до суду, пункт 6 частини першої статті 24 Закону № 1952-IV передбачав, що зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно є підставою для відмови в державній реєстрації прав. Не було припису, який би дозволяв державному реєстратору провести державну реєстрацію права власності на предмет іпотеки за наявності зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки обтяжень. Таким приписом (пунктом 7) парламент доповнив частину четверту статті 24 Закону № 1952-IV на підставі Закону № 2478-VIII, введеного в дію 4 лютого 2019 року».
 
Не можу погодитися із висновками, зробленими в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 755/5072/17 (провадження № 14-100цс19), у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 червня 2021 року в справі № 346/1305/19 (провадження № 14-181цс20), з таких мотивів.
 
1. Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
 
1.1. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу таправозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
 
1.2. Для приватного права апріорі є притаманною така засада як розумність. 
 
1.3. Розумність характерна та властива як для оцінки/врахування поведінки учасників цивільного обороту, тлумачення матеріальних приватно-правових норм, що здійснюється при вирішенні спорів, так і тлумачення процесуальних норм (див, зокрема, постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 16 червня 2021 року в справі № 554/4741/19, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц, постанову Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року в справі № 209/3085/20, постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05 вересня 2022 року в справі № 519/2-5034/11).
 
Які права можуть існувати щодо предмету іпотеки?
 
2. Іпотека є правом на чужу річ (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц (провадження № 61-28728 сво 18).
 
2.1. Іпотека це право за рахунок іпотечного майна задовольнити вимоги іпотекодержателя (тобто, право на цінність) (див. окрему думку судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Крата В. І. від 18 квітня 2022 року в справі № 520/1185/16-ц (провадження № 61-28728 сво 18).
 
2.2. Щодо предмету іпотеки можуть існувати досить різні права (як приватні, так і публічні):
права на чужу річ (зокрема, сервітут, інша іпотека); 
зобов`язальні права з договорів, укладених із іпотекодавцем (наприклад, право наймача користуватися приміщенням, переданим в іпотеку); 
публічні права (зокрема, арешт, податкова застава).
 
Що таке пріоритет іпотекодержателя?
 
3. Пріоритет - переважне право однієї особи щодо права іншої особи на те саме нерухоме майно (стаття 1 Закону України «Про іпотеку»).
 
3.1. Вищий пріоритет - пріоритет, встановлений раніше будь-якого іншого пріоритету щодо одного й того самого нерухомого майна (стаття 1 Закону України «Про іпотеку»).
 
3.2. Нижчий пріоритет - пріоритет, встановлений пізніше пріоритету будь-якого іншого пріоритету щодо одного й того самого нерухомого майна (стаття 1 Закону України «Про іпотеку»).
 
3.3. Пріоритет права іпотекодержателя на задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмета іпотеки відносно зареєстрованих у встановленому законом порядку прав чи вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації іпотеки. Зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації (частина сьома статті 3 Закону України «Про іпотеку»).
 
3.4. Усталеним є розуміння переважного права як такого суб`єктивного цивільного права, яке надає його носієві можливість пріоритетно перед іншими особами набути інше або здійснити існуюче суб`єктивне право (див., зокрема, ОСОБА_4 . Переважні права: цивільно-правовий аспект: Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Нац. юрид. акад. України ім. Я. Мудрого. - Х., 2008. - 20 с., постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 листопада 2019 року в справі № 490/7071/16-ц (провадження № 61-25815св18).
 
3.5. Конструкція пріоритету в сфері іпотеки спрямована на вирішення «колізії» прав (як приватних, так і публічних) на той же самий предмет іпотеки. 
 
3.6. Особа, право якої виникло раніше, має переважне право на задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки, перед іншими суб`єктами (як приватними, так і публічними). Пріоритет є втіленням ще римського принципу - qui prior est tempore, potior eat jure (перший в часі - сильніший по праву). 
 
3.7. Законодавець в конструкції пріоритету в сфері іпотеки не передбачив пріоритетність публічних прав над приватними. Тому публічні права (зокрема, податкова застава, арешт) не мають пріоритету над приватними правами (право іпотеки). При «зіткненні» різних прав (тобто, у разі якщо на предмет іпотеки існують різні права з різним часом виникненні) має враховуватися тільки черговість їх державної реєстрації.
 
Чи можливе звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття права власності іпотекодержателем на предмет іпотеки на підставі застереження в іпотечному договорі, якщо публічні права виникли пізніше права іпотеки? 
 
4.1. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність (частина четверта статті 37 Закону України в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
 
4.2. При набутті іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки враховується лише вищий пріоритет щодо строкового користування нерухомим майном, оскільки строкове користування зберігає чинність.
 
4.3. У разі якщо іпотекодержатель, який має вищий пріоритет (право якого виникло раніше), задовольняє свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, то таке набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки зумовлює втрату чинності (припинення) прав та вимог щодо предмета іпотеки, які мають нижчий пріоритет. 
 
4.4. У статті 37 Закону України «Про іпотеку» не передбачено будь-яких інших додаткових юридичних фактів для припинення прав та вимог щодо предмета іпотеки, які мають нижчий пріоритет.
 
4.5. Законодавець при конструюванні пріоритету в сфері іпотеки не визначив жодних особливостей пов`язаних з публічними правами щодо предмета іпотеки, які б унеможливлювали чи перешкоджали здійсненню звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо існують публічні права на предмет іпотеки.
 
Чи можливо процедурними нормами нівелювати пріоритет права іпотеки, якщо публічні права виникли пізніше права іпотеки?
 
5. Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» містить публічні, процедурні норми (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 лютого 2023 року в справі № 316/2082/19 (провадження № 61-17264св21).
 
5.1. Функціональним призначенням процедурних норм є «обслуговування» приватно-правових норм. З урахуванням того, що процедурні норми виконують тільки функцію «обслуговування» приватно-правових норм, то у разі якщо існує суперечність, то вона має вирішуватися на користь приватно-правової норми. Тому навряд чи розумним є тлумачення, яке за допомогою процедурної, публічної норми дозволяє нівелювати ефект пріоритету в сфері права іпотеки, якщо такої допустимості приватно-правові норми Закону України «Про іпотеку» не передбачають. 
 
6. Судові рішення повинні бути розумно передбачуваними (S.W. v. THE UNITED KINGDOM, № 20166/92, § 36, ЄСПЛ, від 22 листопада 1995 року). 
 
6.1. Тому колегії суддів необхідно було постановити ухвалу про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду у зв`язку із необхідністю відступити від висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 квітня 2019 року у справі № 755/5072/17 (провадження № 14-100цс19) та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 червня 2021 року в справі № 346/1305/19 (провадження № 14-181цс20).

Суддя                                                                                              В. І. Крат