ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" лютого 2023 р.                                  Справа № 910/1306/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Шапрана  В.В.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Буравльова  С.І. 
 
секретар                       Місюк О.П.
за участю
представників:            позивача - Борисенко Д.В.
                                    відповідача - Пилипчук В.Є.
                                    третьої особи - не з`явилися
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 (повне рішення складено 01.07.2021)
у справі №910/1306/21 (суддя - Трофименко Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
про стягнення заборгованості.

ВСТАНОВИВ:

У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення грошових коштів у сумі 1430562,31 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №1907000514 транспортування природного газу від 31.10.2019 в частині повного відшкодування вартості позитивного небалансу за січень 2020 року.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 відкрито провадження у справі №910/1306/21, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.03.2021 залучено до участі у справі Національну комісію, що здійснює держане регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 (повне рішення складено 01.07.2021) у справі №910/1306/21 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Апеляційна скарга відповідача мотивована тим, що місцевим господарським судом під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права.
Ключовими аргументами Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" щодо наявності підстав для скасування рішення є те, що розрахунок добового небалансу газу за січень 2020 року здійснено відповідно до вимог Кодексу ГТС, оскільки згідно з ними маржинальна ціна продажу природного газу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування. У зв`язку з тим, що маржинальна ціна продажу природного газу напряму залежить від вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, відповідач вважає, що ним правильно здійснено розрахунок добового небалансу за січень 2020 року. Як наслідок, підстави для задоволення заявленого позову відсутні.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 апеляційну скаргу у справі №910/1306/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/1306/21, призначено її до розгляду на 21.09.2021, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційну скаргу.
Позивач та третя особа у встановлений процесуальний строк не скористалися правом на подання відзивів на апеляційну скаргу, що відповідно до ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4600/21 від 20.09.2021 у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/1306/21.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 апеляційну скаргу у справі №910/1306/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 справу прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.
У призначеному засіданні суду 21.09.2021 оголошено перерву до 19.10.2021, а 19.10.2021 - до 23.11.2021.
До суду 15.11.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" надійшло клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі до закінчення перегляду судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/11273/20 у подібних правовідносинах.
22.11.2021 відповідачем подано до суду письмові пояснення у справі з урахуванням судової практики Верховного Суду в аналогічних спорах.
У судовому засіданні 23.11.2021 після обговорення клопотання позивача про зупинення провадження оголошено перерву до 14.12.2021.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" задоволено, зупинено апеляційне провадження у справі №910/1306/21 до перегляду судового рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №910/11273/20 у подібних правовідносинах та зобов`язано учасників справи повідомити Північний апеляційний господарський суд про закінчення перегляду судового рішення у зазначеній справі.
До суду 15.11.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" подано клопотання про поновлення провадження у справі у зв`язку з прийняттям Великою Палатою Верховного Суду 02.11.2022 постанови у справі №910/11273/20.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 поновлено апеляційне провадження у справі №910/1306/21 та призначено її до розгляду на 20.12.2022.
На електронну адресу суду 16.12.2022 відповідачем подано письмові пояснення з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.11.2022 у справі №910/11273/20.
20.12.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" подано клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.
У судовому засіданні 20.12.2022 оголошено перерву до 17.01.2023.
На електронну адресу суду 05.01.2023 від відповідача надійшли заперечення проти клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи.
17.01.2023 розгляд справи №910/1306/21 не відбувся у зв`язку з перебуванням головуючого судді Шапрана В.В. на лікарняному з 16.01.2023 по 19.01.2023 включно.
Після усунення вказаної обставини ухвалою від 23.01.2023 справу №910/1306/21 призначено до розгляду на 14.02.2023.
У призначене засідання суду 14.02.2023 з`явилися представники сторін. Судом поставлено на обговорення клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" про призначення у справі судової економічної експертизи. Представник позивача підтримав подане клопотання і просив його задовольнити, натомість, представник відповідача заперечив щодо задоволення клопотання.
Судом ухвалено відмовити у задоволенні вказаного клопотання, що відображено у протоколі судового засідання від 14.02.2023.
Мотивами такої відмови є те, що клопотання подано з порушенням вимог ст. ст. 118, 119, 207, 258, 262 та 267 ГПК України, а також, що поставлені заявником питання виходять за межі предмету спору і їх вирішення не потребує спеціальних знань.
Після розгляду вказаного клопотання представниками сторін надано пояснення по суті апеляційної скарги, за результатами чого судом оголошено перерву до 28.02.2023.
У судове засідання 28.02.2023 з`явилися представники сторін. Натомість, представники третьої особи не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.
Апеляційний суд зазначає, що згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду. При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Разом з цим, третя особа належним чином повідомлена про розгляд справи та не повідомила суд про причини неявки у судове засідання уповноваженого представника. Отже, неявка у судове засідання представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається, що 31.10.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (оператор) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" (замовник) укладено договір транспортування природного газу №1907000514, відповідно до п. 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до п. 2.2 договору послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника.
Пунктами 2.3 та 2.4 договору узгоджено, що обсяг послуги, яка надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби. Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС.
Відповідно до п. 2.5 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Згідно з п. 2.6 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів.
Пунктом п. 2.7 укладеного правочину визначено, що додаток 1 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Як встановлено у п. 2.8 договору, взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу ГТС. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС.
Пунктом 3.1 договору визначені обов`язки оператора, до яких належать, зокрема: своєчасне надання послуг належної якості; розміщення на своєму веб-сайті чинних тарифів, вартості послуг балансування, типового договору транспортування природного газу і Кодексу ГТС; здійснення у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним, виплати грошових коштів на рахунок замовника, якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Згідно з п. 4.2 договору замовник має право, зокрема: отримувати від оператора послуги належної якості та в обумовлені цим договором строки; замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям; отримувати від оператора всю необхідну інформацію щодо роботи газотранспортної системи, від якої залежить належне виконання замовником своїх зобов`язань за договором; користуватися іншими правами, передбаченими договором та чинним законодавством України.
За змістом п. 7.1 договору вартість послуг розраховується наступним чином:
- розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором;
- транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором;
- балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС.
Сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п. 9.1 договору).
Згідно з абз. 2 п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
За умовами п. 9.4 договору у випадку якщо загальна вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, повідомляє замовника про розмір грошових коштів, які підлягають виплаті замовнику (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця). Виплата грошових коштів здійснюється на рахунок замовника у термін до 5 робочих днів з дня повідомлення.
Згідно з п. 11.4 договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє з дати, наступної за датою внесення рішення органу ліцензування про видачу оператору ліцензії на провадження діяльності з транспортування природного газу до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, але не раніше 01.01.2020, і до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п. 17.1 договору).
За інформацією, оприлюдненою на веб-сайті оператора, та даними інформаційної платформи у січні 2020 року маржинальна ціна продажу та маржинальна ціна придбання природного газу формувалася у порядку, визначеному п. 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.
Відповідно до положень договору та Кодексу ГТС оператор протягом січня 2020 року щоденно оприлюднював маржинальну ціну придбання природного газу на кожну газову добу на своєму офіційному веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com/ у розрізі кожної доби місяця. Згідно з оприлюдненими даними оператора середньозважена маржинальна ціна природного газу у січні 2020 року становила 7277,00 грн з ПДВ за 1000 м3.
Разом з цим, 11.02.2020 відповідач на веб-ресурсі https://tsoua.com/ змінив інформацію про маржинальну ціну природного газу за весь газовий місяць - січень 2020 року. Вказана середньозважена маржинальна ціна склала 5792,00 грн з ПДВ за 1000 м3.
Нова середньозважена маржинальна ціна природного газу за січень 2020 року, оприлюднена оператором 11.02.2020, була внесена до акту №01-2020-1907000514 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць січень 2020 року, який датований 31.01.2020, та 14.02.2020 надісланий відповідачем позивачу через інформаційну платформу.
Відповідно до акту №01-2020-1907000514 від 31.01.2020 вартість придбаного відповідачем у позивача природного газу (як позитивний небаланс) склала 5950507,31 грн.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" було перераховано на рахунок позивача грошові кошти у сумі 5950507,31 грн, що підтверджується платіжним дорученням №10370 від 21.02.2020.
Згідно з приміткою в акті №01-2020-1907000514 від 31.01.2020 оператор застосував метод розрахунку маржинальної ціни придбання/продажу відповідно до п. п. 7, 11, 14 та 15 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС.
При визначенні маржинальної ціни газу відповідач врахував придбання природного газу для балансуючих дій в Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» за першу газову добу січня 2020 року за ціною 5434,00 грн, що підтверджується додатковими угодами та актами від 31.01.2020 до договорів купівлі-продажу природного газу №№200100000, 200100001, 200100002, 200100005 та 200100006 від 01.01.2020 для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року.
Відповідно до п. п. 1.1 вказаних вище договорів продавець зобов`язався передати у власність покупцеві протягом січня 2020 року природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб покупця, а покупець зобов`язався прийняти та оплатити газ на умовах, визначених договорами.
У пунктах 4.1 договорів визначена ціна за 1000 м3 газу для першої газової доби передачі газу, яка становить 6635,00 грн без урахування ПДВ. Першою газовою добою є дата підписання договорів, тобто 01.01.2020. Ціна за 1000 м3 газу без урахування ПДВ для кожної газової доби передачі газу, наступних за першою газовою добою, визначається за формулою, наведеною у пунктах 4.2 договорів.
31.01.2020 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та відповідач уклали додаткові угоди до вказаних договорів, у яких, зокрема, змінили ціну за 1000 м3 газу для першої газової доби передачі газу на 5434,00 грн без урахування ПДВ.
Також, 31.01.2020 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і відповідач склали акти приймання-передачі природного газу до договорів №№200100000, 200100001, 200100002, 200100005 та 200100006, згідно з якими продавець передав, а відповідач, як покупець, прийняв у січні 2020 року імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб. За отриманий природний газ відповідач сплатив Акціонерному товариству «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» повну вартість, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями від 14.02.2020.
Водночас, згідно з розрахунком позивача, здійсненим за принципом добового балансування на підставі маржинальних цін, що оприлюднювалися у період звітного місяця (січень 2020 року), позитивний небаланс Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" склав 7381069,62 грн.
Позивач, звертаючись з даним позовом зазначив, що з 01.01.2020 в інформаційній платформі оператора та на його веб-сайті в мережі Інтернет https://tsoua.com/ була відсутня інформація про маржинальні ціни придбання та продажу на поточну та наступну газову добу, проте інформація оприлюднювалася із запізненням на один день протягом січня 2020 року. Разом з цим, 11.02.2020 відповідачем було змінено маржинальну ціну придбання природного газу за весь газовий місяць січень 2020 року.
На переконання позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" неправомірно застосувало при розрахунку загальної вартості позитивного небалансу позивача в січні 2020 року вартість придбаного відповідачем газу та маржинальні ціни продажу природного газу, які були визначені відповідачем при оптимізації цін вже по закінченні січня 2020 року.
З огляду на викладене, вказуючи на те, що відповідач в односторонньому порядку змінив істотні умови договору, а саме умови щодо визначення ціни/вартості небалансів, позивач просив стягнути з відповідача 1430562,31 грн грошових коштів, що становлять недоотриману вартість позитивного небалансу за січень 2020 року.
Заперечуючи проти позову, відповідач вказував на те, що в січні 2020 року він уклав з Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» договори про закупівлю природного газу. Умовами договорів передбачено, що право власності на газ переходить в момент підписання акту приймання-передачі, а його ціна може бути змінена за погодженням сторін. 31.01.2020 ціну газу було змінено за погодженням сторін в бік зменшення. В цей же день було підписано відповідні акти приймання-передачі газу. Внаслідок цього відбулася зміна вартості природного газу, придбаного відповідачем в січні 2020 року, що, в свою чергу, вплинуло на розмір маржинальної ціни продажу та маржинальної ціни придбання природного газу, за якою оператор повинен надати послуги балансування замовникам, які допустили позитивний або негативний добовий небаланс на ринку природного газу.
Відповідач також вказував, що інформація, яка надається замовнику щодобово стосовно вартості за добовий небаланс, є попередньою, а остаточну ж плату за добовий небаланс, розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць оператор газотранспортної системи розраховує на підставі остаточних алокацій та відборів замовника послуг транспортування природного газу.
Крім того, відповідач вказав на безпідставність посилань позивача на зміну ціни в договорі після його виконання з посиланням на ч. 3 ст. 632 Цивільного кодексу України.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у свою чергу, зазначила, що оператор, дотримуючись порядку розрахунку плати за добовий небаланс, установленого главою 6 розділу XIV Кодексу ГТС, сформував маржинальні ціни продажу/придбання природного газу за кожну газову добу січня 2020 року, виходячи з фактичної вартості природного газу, придбаного оператором внаслідок здійснення балансуючих дій у січні 2020 року. При цьому, оператор не мав визначати розмір маржинальних цін продажу/придбання природного газу у січні 2020 року в будь-якому іншому розмірі, ніж у тому, який відповідає фактично понесеним витратам на придбання природного газу для потреб балансування газотранспортної системи в січні 2020 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс здійснюється як сума всіх попередніх добових небалансів та розрахунків попередньої вартості за добовими небалансами за звітний місяць. Натомість, відповідач, всупереч приписам Кодексу ГТС, на власний розсуд здійснив розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, фактично, зменшивши ціну вже придбаного об`єму газу не лише в односторонньому порядку, але й з порушенням принципу договірних сторін.
На переконання місцевого господарського суду, такі дії відповідача суперечать принципу та суті запровадженого добового балансування та свідчать про порушення норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, якими виключається можливість зміни істотних умов договору в односторонньому порядку.
Проте, колегія суддів не погоджується з наведеними вище висновками місцевого господарського суду з приводу наявності підстав для задоволення заявленого позову та, з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, вважає за необхідне зазначити наступне.
У поданій апеляційній скарзі відповідач зазначає, що розрахунок добового небалансу за січень 2020 року здійснено відповідно до вимог Кодексу ГТС, оскільки згідно з ними маржинальна ціна продажу природного газу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування. У зв`язку з тим, що маржинальна ціна продажу природного газу напряму залежить від вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, відповідач вважає, що ним правильно здійснено розрахунок добового небалансу за січень 2020 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Як було зазначено вище, у п. 9.1 договору сторони узгодили, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
Також, відповідно до абз. 2 п. 9.2 договору у разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник - продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка установлюється розділом XIV Кодексу ГТС.
Розділ XIV Кодексу ГТС регулює питання комерційного балансування. При цьому, порядок визначення плати за добові небаланси за договором транспортування природного газу регулюється главою 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.
Пунктом 2 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС унормовано, що у випадку, коли сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.
Відповідно до п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС плата за добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу.
Згідно з п. 6 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС плата за добовий небаланс застосовується таким чином:
- якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора газотранспортної системи у розмірі плати за добовий небаланс;
- якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
В контексті правовідносин сторін у даній справі вбачається, що у січні 2020 року у позивача виник позитивний добовий небаланс.
Відповідно до п. 7 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до п. п. 8 - 12 цієї глави.
Пункт 8 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає, що для цілей розрахунку плати за добовий небаланс ціна, що застосовується, визначається як:
- маржинальна ціна продажу природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним (для позитивного небалансу, тобто коли подачі замовника послуг транспортування природного газу протягом газової доби перевищують його відбори);
- маржинальна ціна придбання природного газу, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним (для негативного небалансу, тобто коли відбори замовника послуг транспортування протягом газової доби перевищують його подачі).
Пункт 10 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС установлює, що з метою визначення маржинальної ціни продажу, маржинальної ціни придбання й середньозваженої ціни оператором газотранспортної системи використовується інформація про операції, що відбуваються на торговій платформі, вибір якої погоджений регулятором.
Якщо така торгова платформа не погоджена, визначення маржинальної ціни здійснюється відповідно до п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС:
- маржинальна ціна продажу визначається шляхом зменшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для позитивного небалансу);
- маржинальна ціна придбання визначається шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за цю газову добу, на величину коригування (для негативного небалансу).
З огляду на положення п. 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величина коригування становить 10%.
Як було зазначено вище, торгова платформа в січні 2020 року погоджена не була, а тому відповідач визначав маржинальну ціну продажу/придбання природного газу відповідно до п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС.
Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» розмір плати за небаланси замовників визначається, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних зі здійсненням балансування.
Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, системний аналіз приписів п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС разом з приписами ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» приводить до висновку, що маржинальна ціна придбання/продажу і відповідний розмір плати за небаланси напряму залежать від фактичної вартості придбаного оператором газотранспортної системи природного газу, оскільки саме ця вартість (реальні та обґрунтовані витрати оператора, як зазначено у вказаному законі) є базою для їх розрахунку. Іншої бази для розрахунку маржинальної ціни та відповідної плати за небаланси законодавство не встановлює.
Таким чином, у випадку застосування п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС основою для розрахунку маржинальної ціни продажу/придбання у всіх випадках є вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи.
Частина 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначає, що оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
Положення ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» узгоджуються з приписами п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, за яким оператор газотранспортної системи на підставі попередніх алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу (з урахуванням обсягів природного газу, відчужених чи набутих на віртуальній торговій точці) щодобово не пізніше ніж о 15:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для зимового періоду або о 14:00 UTC (17:00 за київським часом) годині для літнього періоду після закінчення газової доби (D) надає кожному замовнику послуг транспортування природного газу інформацію про його попередній добовий небаланс та розрахунок попередньої вартості за добовий небаланс.
Частина 3 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» і п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС у своїй сукупності зобов`язують оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників саме попередню вартість природного газу в обсязі добового небалансу. Використання законодавцем у вказаній нормі терміну «попередня вартість» вказує на подальше визначення оператором ГТС остаточної вартості та їх можливу відмінність між собою, тобто передбачає можливість зміни маржинальної ціни та приведення її у відповідність із «обґрунтованими та реальними витратами» оператора газотранспортної системи на закупівлю природного газу, необхідного для вчинення балансуючих дій.
Таким чином, остаточна плата за добовий небаланс розраховується у наступний спосіб:
- відповідно до п. 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор газотранспортної системи здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць;
- згідно з п. 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
Отже, якщо п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС зобов`язує оператора газотранспортної системи доводити до відома замовників попередню вартість добових небалансів, то п. 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС передбачає обов`язок оператора надати замовнику інформацію про остаточну вартість таких небалансів.
Пункти 17 та 18 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС сукупно встановлюють, що остаточна плата за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць визначається до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, і така плата з урахуванням положень п. 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС та ч. 2 ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу» визначається на підставі реальних витрат оператора на природний газ, придбаний для балансуючих дій.
Системний аналіз ст. 35 Закону України «Про ринок природного газу», п. п. 3, 6, 8, 10, 11 та 17 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС дає підстави для таких висновків:
- оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (п. 3 глави 6 Кодексу ГТС);
- добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (п. п. 6 та 11 глави 6 Кодексу ГТС);
- вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (п. п. 3, 9 та 13 глави 6 Кодексу ГТС).
Як було зазначено вище, у січні 2020 року у Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" виник позитивний добовий небаланс.
Відповідно до абз. 2 п. 9.2 договору транспортування природного газу у разі виникнення позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС. Іншого порядку визначення ціни продажу природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу договір не містить.
Отже, для визначення остаточної плати за добовий небаланс суду першої інстанції необхідно було встановити маржинальну ціну продажу природного газу в січні 2020 року. Для цього суд мав встановити обґрунтовану реальну (фактичну) вартість природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року.
Так, на підтвердження витрат внаслідок вчинення балансуючих дій оператор надав договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, додаткові угоди до вказаних договорів від 31.01.2020, акти приймання-передачі природного газу від 31.01.2020, платіжні доручення про сплату вартості газу за умовами договорів купівлі-продажу природного газу.
Як було встановлено судом вище, між відповідачем та Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» було укладено договори купівлі-продажу природного газу для забезпечення балансуючих дій та інших потреб протягом січня 2020 року, відповідно до п. п. 4.1 яких визначена ціна за 1000 м3 газу для першої газової доби передачі газу - 6635,00 грн.
Проте, 31.01.2020 сторонами укладено додаткові угоди до вказаних договорів, відповідно до яких вартість ціни газу за першу газову добу становить 5434,00 грн.
Відповідно до актів приймання-передачі природного газу від 31.01.2020 Акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» передало, а відповідач прийняв у власність імпортований природний газ для забезпечення балансуючих дій та інших потреб згідно з умовами вказаних договорів в редакції додаткових угод до них. За отриманий природний газ відповідач сплатив повну вартість.
При цьому, як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, закупівля оператором в Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» природного газу для забезпечення балансуючих дій відповідає п. п. 1 та 6 глави 5 розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до яких оператор газотранспортної системи має право закуповувати послуги балансування, якщо короткострокові стандартизовані продукти не можуть задовольнити потреби у підтримці оптимальної роботи газотранспортної системи або за відсутності ліквідності торгівлі короткостроковими стандартизованими продуктами.
Послуга балансування надається оператору газотранспортної системи на умовах відповідних договорів про надання послуги балансування. Оператор газотранспортної системи укладає окремий договір про надання послуги балансування щодо придбання природного газу оператором газотранспортної системи для покриття небалансів, що виникають у межах виконання спеціальних обов`язків, які в установленому порядку на підставі ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладені на суб`єктів ринку природного газу.
Таким чином, остаточна вартість природного газу для забезпечення балансуючих дій для січня 2020 року була визначена 31.01.2020 шляхом закупівлі природного газу в Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України».
З акту врегулювання щодобових небалансів №01-2020-1907000514 від 31.01.2020 вбачається, що обсяг добового небалансу позивача послуг транспортування природного газу протягом кожної доби січня 2020 року не перевищував допустиме відхилення.
Отже, оператор при розрахунку маржинальної ціни придбання природного газу у січні 2020 року для позивача не застосовував передбачену положеннями п. п. 9, 11, 12, 13 та 14 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС величину коригування, та, як наслідок, маржинальна ціна продажу природного газу для позивача в січні 2020 року дорівнювала вартості газу, який відповідач фактично придбав для фізичного балансування газотранспортної системи в розрізі кожної доби.
З урахуванням викладеного, дії відповідача щодо визначення маржинальної ціни природного газу з урахуванням вартості природного газу, придбаного для забезпечення балансуючих дій за договорами, укладеними з Акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», відповідають умовам договору та положенням чинного законодавства.
Поряд з цим, позивач, не погоджуючись з розрахунком маржинальної ціни природного газу, здійсненої відповідачем, не спростував обґрунтованість реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року. У власному розрахунку плати за позитивний небаланс позивач не навів будь-яких інших даних щодо реальної (фактичної) вартості природного газу, придбаного оператором газотранспортної системи внаслідок отримання послуг балансування за газову добу січня 2020 року, як основи для здійснення відповідного розрахунку. Позивач також не довів, що спірні дії відповідача є несправедливими, дискримінаційними, непрозорими чи не обумовленими об`єктивними чинниками, не відображають реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора.
Вказане залишилося поза увагою місцевого господарського суду під час розгляду даної справи та ухвалення оскаржуваного рішення.
З урахуванням усього вищезазначеного та звертаючись до висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/11273/20, варто зазначити, що оператор газотранспортної системи доводить до відома замовника інформацію про його попередній добовий небаланс та вартість природного газу в обсязі добового небалансу (п. 3 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС). Добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (п. п. 6 та 11 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС). Вартість добового небалансу, попередньо доведена оператором газотранспортної системи замовнику, підлягає уточненню. Остаточно плата за добовий небаланс розраховується на підставі маржинальної ціни природного газу, яка визначається на підставі вартості природного газу, придбаного/проданого оператором газотранспортної системи для балансуючих дій, з урахуванням величини коригування (п. п. 3, 9 та 13 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС).
Отже, заявлена оператором газотранспортної системи попередня вартість газу в обсязі добового небалансу коригується для визначення остаточної плати за добовий небаланс, яку сплачує оператор замовнику або навпаки, оскільки така плата остаточно встановлюється за наслідками визначення витрат оператора газотранспортної системи на купівлю природного газу для надання послуг балансування.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків з приводу того, що відповідач, всупереч приписам Кодексу ГТС, на власний розсуд здійснив розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначення його остаточної плати за добовий небаланс за кожну газову добу, фактично, зменшивши ціну вже придбаного об`єму газу не лише в односторонньому порядку, але й з порушенням принципу договірних сторін, що свідчить про зміну відповідачем істотних умов договору в односторонньому порядку.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Як передбачено ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Отже, судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а також неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/1306/21 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
За вказаних обставин апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 129 ГПК України та, беручи до уваги фактичні обставини виникнення судового спору, витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.06.2021 у справі №910/1306/21 скасувати та ухвалити нове рішення.
3. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Галузеве підприємство "Промсервіс" (40024, Сумська обл., місто Суми, вулиця СКД, будинок 24, ідентифікаційний код 36066710) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (03065, місто Київ, пр. Гузара Любомира, будинок 44, ідентифікацій код 42795490) 32187 (тридцять дві тисячі сто вісімдесят сім),65 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 10.03.2023.

Головуючий суддя                                                            В.В. Шапран 

Судді                                                                                В.В. Андрієнко

                                                                                С.І. Буравльов