ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа №640/10748/22                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2023 року                                                                      м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді                                                                      Ключковича В.Ю.,
суддів                                                                                          Беспалова О.О.,
                                                                                                    Грибан І.О.,
за участю 
секретаря судового засідання                                                            Кузьмука Б.І.,
представника позивача                                                            Зінченка І.Ю.,
представника відповідача                                                            Шуваєвої С.О.,
представника третьої особи                                                            не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом Національної служби здоров`я України до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Національна служба здоров`я України звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-01-13-006861-a за предметом закупівлі «Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Послуги по доставці текстових повідомлень (SMS) в рамках Програми медичних гарантій)», що опублікований 29.06.2022.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022 позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу та вказує, що оскільки суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022 у справі №640/10748/22 слід скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Відповідач вважає, що тендерна документація Замовника повинна містити підстави, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто у змісті тендерної документації Замовник повинен не лише зробити посилання на вказану норму, якою визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а й викласти зміст усіх підстав, що визначені у ній.
Відповідач вказує, що якщо замовник оголосив закупівлю товарів, робіт чи послуг, вартість яких дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), замовник під час оцінки тендерних пропозицій в частині їх відповідності умовам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» повинен, зокрема, відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 17 вказаного Закону пересвідчитися, що учасники, які є юридичними особами, мають антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми. А з огляду на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає подання учасниками процедури закупівлі буд-яких документів у паперовому вигляді, зазначену інформацію у вигляді конкретного документу та відомості, учасник процедури закупівлі повинен подати у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, а тому зміст тендерної документації повинен містити вимогу щодо надання учасниками антикорупційної програми чи відомостей про уповноваженого з реалізації антикорупційної програми відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 17 вказаного Закону.
Натомість, як вбачається із змісту тендерної документації Замовника, що оприлюднена в електронній системі закупівель, вона не містить вимог щодо надання учасниками антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Крім того, на думку відповідача, надання учасниками будь-яких гарантійних листів не дає змоги замовнику дійсно пересвідчити у наявності в учасника, який є юридичною особою, антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Відповідач вважає неприйнятними доводи позивача та суду першої інстанції з приводу того, що перевірити наявність та ознайомитися з антикорупційною програмою ПрАТ «ВФ Україна» можна за посилання https://www.vodafone.ua/uk/compliance», яке з зазначено у довідці, що була надана ПрАТ «ВФ Україна» у складі тендерної пропозиції по закупівлі ГО: UА-2021-09-17-002213-а як посилання на доказ у справі №640/10748/22/.
Відповідач вказує, що орган державного фінансового контролю відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та в межах своїх повноважень не зобов`язаний самостійно дослідувати необмежену кількість процедур закупівель в електронній системі закупівель під час здійснення моніторингу конкретної закупівлі, що визначена наказом про початок моніторингу закупівель, лише з метою виправдання дій Замовника по закупівлі, що моніториться. Також, незрозуміло звідки та як позивач у справі №640/10748/22 під час оцінки тендерної пропозиції ПрАТ «ВФ Україна».
Також, неприйнятними є доводи суду першої інстанції з приводу статтей 17, 22, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які є імперативними нормами права та не підлягають суб`єктивному тлумаченню з боку Замовника під час процедури закупівлі. Крім того, лист взагалі не гарантує для Замовника отримання достовірної інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 вказаного Закону.
Отже, на думку відповідача, Замовник, розробивши лист-гарантію, що визначений додатком 2 тендерної документації, фактично спростив дії учасників в частині подання необхідних відомостей, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та для себе зняв з розгляду питання щодо можливого відхилення тендерних пропозицій учасників на підставі абз. 2 п. 1 ч. 1 статті 31 вказаного Закону, що, зі свого боку, не узгоджується з приписами вказаної норми.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2022 відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено її розгляд в судове засідання на 14.12.2022.
13.12.2022 до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Позивач звертає увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить вимоги щодо документального підтвердження відсутності підстав для відмови згідно п. 10 ч. 1 ст. 17 вказаного Закону, як про це помилково зазначає відповідач.
Щодо наявності в учасника антикорупційної програми, позивач зазначає, що така є публічною у ПрАТ «ВФ Україна», відтак відповідачу слід було застосувати принципи, визначені приписами ч. 5 ст. 17 Закон України «Про публічні закупівлі».
14.12.2022 розгляд апеляційної скарги Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022 у справі за адміністративним позовом Національної служби здоров`я України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку не здійснювався, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці.
14.12.2022 повісткою-повідомленням Шостого апеляційного адміністративного суду розгляд апеляційної скарги відповідача відкладено до 20.12.2022.
20.12.2022 розгляд апеляційної скарги Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022  у справі №640/10748/22 не здійснювався, у зв`язку з відсутністю електропостачання в приміщенні суду.
21.12.2022 повісткою-повідомленням Шостого апеляційного адміністративного суду розгляд апеляційної скарги відповідача відкладено до 18.01.2023.
В судове засідання, призначене на 18.01.2023 зявилась представник відповідача, яка вважала за можливе здійснювати розгляд даної справи за відсутності представника позивача, який був належним чином повідомлений, втім в судове засідання не з`явився. В даному судовому засіданні ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача. Продовжено строк розгляду апеляційної скарги Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.08.2022 у справі за адміністративним позовом Національної служби здоров`я України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Відкладено судове засідання на 01.02.2023 11 год. 30 хв.
В судове засідання, призначене на 01.02.2023 з`явились представники позивача та відповідача. Представник третьої особи не з`явився, був повідомлений належним чином, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав. Зважаючи на те, що учасники справи вважали за можливе розглядати справу за даної явки, колегія суддів ухвалила продовжувати розгляд справи за даної явки. Представник відповідача підтримала апеляційну скаргу, представник позивача заперечив проти задоволення такої. Учасники справи надали свої пояснення, правом подання додаткових пояснень не скористались, виступили в судових дебатах.
Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Матеріалами справи підтверджено, що наказом Держаудитслужби від 06.06.2022 №90 вирішено провести моніторинг закупівлі, ID закупівлі в електронній системі закупівель UA-2022-01-13-006861-a, яка оголошена Національною службою здоров`я України з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
29.06.2022 складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-13- 006861-а.
Відповідно констатуючої частини Висновку (п. 2):
за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, встановлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;
за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПрАТ «ВФ Україна» установлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до зобов`язальної частини Висновку (п. 3), позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, звважаючи такий висновок необґрунтованим, звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, виходив з того, що учасник процедури закупівлі ПрАТ «ВФ Україна» має антикорупційну програму, з якою можна ознайомитися за посиланням: https://www.vodafone.ua/uk/compliance. А на виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у Тендерній документації визначено підстави, встановлені статтею 17 вказаного Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством у вигляді листа-гарантії (довідки в довільній формі) про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в тому числі, підстав визначених п. 10 ч. 1 ст. 17).
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
За приписами ч. 5 Закону №2939-XII Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частини 1, 2, 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлює, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Як вбачається з оскаржуваного висновку, відповідач за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII установлено порушення вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 вказаного Закону. За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ПрАТ «ВФ Україна» установлено порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закон №922-VIII.
На виконання п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості:
один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Стаття 17 Закону №922-VIII встановлює. що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
Отже, п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII визначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIII) в разі, якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Як вірно вказано судом першої інстанції, в спірному випадку вартість закупівлі складає більше 20 млн грн, а тому юридичні особи, які були учасниками спірної процедури закупівлі (крім нерезидентів), зобов`язані були мати антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Як підтверджено матеріалами справи, частиною 5 «Відхилення тендерних пропозицій» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015:64210000-1 Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Послуги по доставці текстових повідомлень (SMS) в рамках Програми медичних гарантій) визначено: «Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим цією тендерною документацією та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону».
Частиною 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено: «Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника з підстав, встановлених статтею 17 Закону».
Щодо зазначення в Тендерній документації відомостей про спосіб підтвердження відповідності вимогам встановленим статтею 17 Закону, слід зазначити, що частиною 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» визначено: «Інформація про відсутність підстав визначених у статті 17 Закону, надається згідно Додатку №2 до тендерної документації» (в тому числі пункту 10 частини першої статті 17 Закону).
Зважаючи на встановлені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що на виконання вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у Тендерній документації визначено підстави, встановлені ст. 17 Закону №922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством у вигляді листа-гарантії (довідки в довільній формі) про відсутність підстав, визначених у вказаній норма (в тому числі, підстав визначених п. 10 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII).
Як вбачається з матеріалів справи, для підтвердження даної вимоги ПрАТ «ВФ Україна» у складі пропозиції надано довідки: «Довідка щодо п. 5, 6, 12, 13 ст. 17» , «Довідка про в-ть підстав» та «Довідка щодо ст. 17». Відповідно до тексту «Довідки щодо ст.17» від 11.02.2022, якими підтверджено відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 ст. 17 Закону №922-VIII, та серед іншого зазначено: юридична особа ПрАТ «ВФ Україна», яка є учасником процедури закупівлі має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Колегія суддів погоджується з правовою позицією позивача, що твердження відповідача про те, що надання учасниками будь-яких гарантійних листів не дає змоги замовнику дійсно пересвідчитися у наявності в учасника, який є юридичною особою, антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми та що такий лист взагалі не гарантує для замовника отримання достовірної інформації щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону №922-VIII, так як такий лист містить лише загальні формулювання, є власною суб`єктивною думкою посадових осіб відповідача, яка спростовується безпосередньо змістом такого листа.
Крім того, як вірно зауважує позивач, відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону №922-VIII, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Як підтверджено матеріалми справи, в закупівлі UA-2021-09-17-002213-а, інформація про яку розміщена в електронній системі закупівель, є тендерна пропозиція ПрАТ «ВФ Україна», до складу якої додано довідку що підтверджує наявність в учасника антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, яка підтверджує, що учасник процедури закупівлі ПрАТ «ВФ Україна» має антикорупційну програму, з якою можна ознайомитися за посиланням: https://www.vodafone.ua/uk/compliance.
Судами першої та апеляційної інстанції також здійснено перевірку наведених доводів позивача та встановлено, що за вказаною вище адресою в мережі Інтернет міститься інформація про те, що ПрАТ «ВФ Україна» була затверджена Політика щодо дотримання антикорупційного законодавства, відповідно до якої повинен діяти кожен співробітник ВФ, а також будь-яка третя сторона, що діє від імені або в інтересах ВФ, при умові підписання відповідного зобов`язання. Політика введена в дію Наказом ОД/П-268.0 від 24.12.2020.
Зважаючи на встановлені обставини та вказані норми, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що під час спірної процедури закупівельпозивачем не було порушено вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII та не порушено вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, а відтак оскаржуваний висновок є необґрунтованим та підлягає скасуваню.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю ,розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Компател Юкрейн» та ТОВ «Мобайл Маркетинг Груп», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає, що позиція відповідача стосовно виявлених порушень носить формальний характер, так як вона не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів.
Як вбачається зі спірного висновку, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем, на підставі статей 5 та 10 Закону №2939-XII та ст. 8 Закону №922-VIII, у п. 3 Висновку було зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Колегія суддів наголошує, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний в певному обсязі, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
При цьому судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних будівельних робіт і публічними інтересами.
Статтею 10 Закону №2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Колегія суддів звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
З огляду на такі обставини колегія суддів вважає, що зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений відповідачем у спірному висновку спосіб у даному випадку є непропорційним.
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Як вірно зауважено позивачем, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
Крім того, матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі №UA-2022-01-13-006861-a. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду даної справи.
Отже, колегія суддів вважає, що вимога про зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать про те, порушення встановленні Державною аудиторською службою України у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-13-006861-a не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів із висновками суду першої інстанції погодилась, оскільки вони знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду справи. Судом було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Постанова складена в повному обсязі 01 лютого 2023 року.

Головуючий суддя                                                                      В.Ю. Ключкович

Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    І.О. Грибан