ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 р.	Справа № 520/16868/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Спаскіна О.А.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Присяжнюк О.В. ,
за участю секретаря судового засідання  Кролівець П.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2021, головуючий суддя І інстанції: Біленський О.О., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 10.11.21 по справі №520/16868/21
за позовом        Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1      
до        Харківської міської ради                       
про визнання протиправним та скасування припису,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Харківської міської ради, в якому просив:  визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові №2/81 від 16.06.2021, виданого відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради.
          Рішенням  Харківського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2021 року позов задоволено.
          Визнано протиправним та скасовано Припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові №2/81 від 16.06.2021, виданий відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради.
          Стягнуто з Харківської міської ради (майдан Конституції, 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ 04059243) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 2270 ( дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
          Харківська міська рада, не погодившись з вказаним рішенням, подало апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення норм права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення Харківського окружного адміністративного суду 10.11.2021 скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у  задоволенні поовних вимог.
           В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
          В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони не прибули, про дату, час і місце судового засідання   повідомлені своєчасно та належним чином.
          Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
          У зв`язку з неявкою у судове засідання всіх учасників справи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог ч.4 ст.229 КАС України не здійснювалось.
          Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України та керуючись ст.229 КАС України.
          Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
          Судовим розглядом встановлено, що Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП - ОСОБА_1 , позивач), код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , належним чином зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця 25.12.2014, що підтверджується Витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, номер запису 2 480 000 0000 169825.
          З матеріалів справи встановлено, що відповідно до договору №3184/12/21 від 03.02.2021, укладеного між КП «Сучасне місто» (Виконавець) та ФО-П ОСОБА_1 (Замовник), Виконавцем надано Замовнику право тимчасової експлуатації (управління) окремим елементом благоустрою комунальної власності міста Харкова, площею 35 кв. м по Білгородському шосе, 8, у м. Харкові, з метою задоволення соціально-економічних потреб шляхом розміщення тимчасового об`єкта підприємницької або іншої діяльності.
          Відповідно до п.3.1, 3.4 зазначеного договору, вид об`єкта, для якого надається окремий елемент благоустрою, тимчасова споруда з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, без улаштування фундаменту (павільйон з логотипом «СПИЦА»), зовнішній вигляд об`єкта повинен відповідати ескізній пропозиції вигляду фасаду.
          Судом встановлено, що в результаті перевірки дотримання порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові 16.06.2021 старшим інспектором сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Разбоєвим Ю.В. складено припис №2/81 від 16.06.2021 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові. Відповідачем в оскаржуваному приписі зазначено, що ФО-П ОСОБА_1 розміщені об`єкти зовнішньої реклами, а саме дахова конструкція   «СПИЦА» , щит на фасаді "Прокат", щит на фасаді «VЕLОSРІСА», щит на фасаді «КРУТИ» без дозволу на розміщення зовнішньої реклами, чим порушено ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу». Оскаржуваним приписом позивачу запропоновано в 5-денний строк усунути зазначені порушення шляхом демонтажу та попереджено, що у випадку невиконання цього припису у зазначений строк спеціальні конструкції будуть демонтовані з покладенням на позивача витрат, пов`язаних з демонтажем та їх зберігання.
          Не погоджуючись з приписом №2/81 від 16.06.2021 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові, та вважаючи його незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.
          Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
          З приводу спірних правовідносин та правомірності винесення контролюючим органом припису №2/81 від 16.06.2021, судова колегія зазначає наступне           Колегія суддів зазначає, що засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначено відповідно до Закону України «Про рекламу» ( далі - Закон № 270/96-ВР).
          За приписами статті 2 вказаного закону його дія не поширюється на відносини, пов`язані з розповсюдженням інформації, обов`язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України. Дія цього Закону не поширюється на оголошення фізичних осіб, не пов`язані з підприємницькою діяльністю.
          Відповідно до статті 1 Закону № 270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
          Згідно з абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про рекламу» реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
          Частиною 1 ст.16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
          Частиною 1 ст.9 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
          У відповідності до ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це| не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
          Щодо порушень ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» ФО-П ОСОБА_1 , щодо розміщень об`єктів зовнішньої реклами, а саме дахова конструкція «СПИЦА» , щит на фасаді «КРУТИ» без дозволу на розміщення зовнішньої реклами колегія суддів зазначає наступне зазначає.
          Судовим розглядом встановлено, що відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №277689, зареєстрованого в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 25 червня 2020, ОСОБА_1 є власником зображення знака "Спица" для товарів і послуг. Очікувана дата закінчення строку дії свідоцтва 06.07.2028.
          Отже, розміщена позивачем вивіска "Спица" не є рекламою у розумінні ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу», та не потребує отримання дозволу на розміщення реклами.
          Також, позивачем до Національного Органу Інтелектуальної Власності Державного Підприємства «Український Інститут Інтелектуальної); Власності» (УКРПАТЕНТ) була подана заявка № m 202112645 з пріоритетом від 27.05.2021 на реєстрацію позначення "Крути педали, пока не дали" в якості торговельної марки для послуг 39 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг, до яких, зокрема, відносяться такі: орендування місць для паркування. попереднє замовляння велосипедів: прокат велосипедів; послуги з короткострокового прокату велосипедів. Докази подання заявки до вищезазначеної установи підтверджується розпискою про одержання електронної заявки на знак для товарів і послуг, що надана Національним Органом Інтелектуальної Власності Державного Підприємства «Український Інститут Інтелектуальної Власності» вх.№90370 від 27.05.2021.
          Відповідно до статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон №3689) знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
          У відповідності до частини першої статті 16 Закону №3689 права, що випливають із свідоцтва, діють від дати подання заявки.
          Згідно з ч. 1 ст. 492 Цивільного кодексу України торговельною маркою може бути будь - яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами.           Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
          Використання торговельної марки до видачі на неї свідоцтва не суперечить чинному законодавству, якщо при цьому не порушено права третіх осіб. Таке порушення встановлюється виключно судом.
          Відповідно до ч.1 ст.500 Цивільного кодексу України будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).
          Отже, права на використання заявленого позначення "Крути педали, пока не дали" за заявкою № m 202112645 з пріоритетом від 27.05.2021 у позивача діють з 27.05.2021.
          Таким чином, розміщена позивачем вивіска "Крути педали, пока не дали", на якій зображується знак для товарів і послуг ФО-П ОСОБА_1 , не є рекламою у розумінні ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», а тому не потребує отримання дозволу на її розміщення.
          Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розміщені позивачем вивіски "Спица", "Крути педали, пока не дали" на приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , на яких зображується знаки для товарі і послуг ФО-П ОСОБА_1 , які, в свою чергу, є знаками для товарів та послуг, які зареєстровано та подано заявку на реєстрацію позначення в якості торговельної марки відповідно до вимог чинного законодавства України в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів по послуг, не є рекламою у розумінні ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», а отже не потребують отримання дозволів на розміщення реклами.
          Щодо наявності порушень законодавства про рекламу в частині розміщення позивачем щит на фасаді "Прокат", щит на фасаді «VЕLОSРІСА» об`єктів зовнішньої реклами, колегія судідв зазначає наступне.
          Судовим розглядом встановлено, що відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності ФО-П ОСОБА_1  є прокат товарів для спорту та відпочинку (КВЕД 77.21).
          Також, відповідно до договору № 3184/12/21 від 03.02.2021, укладеного між КП «Сучасне місто» (Виконавець) та ФО-П ОСОБА_1 ( Замовник), Виконавцем надано Замовнику право тимчасової експлуатації (управління) окремим елементом благоустрою комунальної власності міста Харкова, площею 35 кв. м по Білгородському шосе, 8, у м. Харкові. Пунктом 3.1, 3.4 зазначеного договору, вид об`єкта, для якого надається окремий елемент благоустрою, тимчасова споруда з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, без улаштування фундаменту (павільйон з логотипом «СПИЦА»).
          За приписами ч. 6 ст. 9 зазначеного Закону, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності,що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
          Відповідно до ч.7 ст.8 Закону України "Про рекламу" розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
          Враховуючи викладене, колегія суддів приходить висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, інформація щодо виду діяльності зареєстрованій особи, не є рекламою у розумінні ч.7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка».
          Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеному в постанові №1340/4421/18 від 04.09.2019.
          Таким чином, розміщені позивачем щит на фасаді "Прокат", щит на фасаді «VЕLОSРІСА» не є рекламою в розумінні ч.7 ст.8 та ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу», оскільки підпадає під визначення «вивіска» чи «табличка».
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем, в порушення вищенаведених нормативно правових актів України, неправомірно винесений Припис про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Харкові №2/81 від 16.06.2021, виданий відділом реклами Департаменту контролю Харківської міської ради, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
          Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі “Серявін та інші проти України” (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
          Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
          Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
          Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
          Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
          Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.
          Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
          Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 року по справі № 520/16868/21 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.
          Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
          Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
          Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.11.2021 по справі № 520/16868/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		О.А. Спаскін	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.В. Присяжнюк   	
Повний текст постанови складено  26.12.2022 року