УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 січня 2023 року
м. Київ
справа № 753/9816/20
провадження № 51-3966ск22
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року стосовно засудженого ОСОБА_5 ,
 
встановив:
 
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше не судимий, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК), та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк                           3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 263 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 задоволено: стягнуто  на її користь із ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4500 грн, у рахунок відшкодування моральної шкоди 25000 грн.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він               19 грудня 2018 близько 12:10, перебуваючи на автостоянці магазину «Новус», по      вул. Здолбунівській, 7-Г у м. Києві, помітив ОСОБА_6 , яка сіла за кермо свого автомобіля «Кіа Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 , і в цей час у нього виник корисливий умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 підійшов до вищевказаного автомобіля та сів на переднє пасажирське сидіння, при цьому дістав із кишені ніж « B uck », який є холодною зброєю, і продемонстрував його ОСОБА_6 , тим самим погрожуючи застосувати фізичне насильство, небезпечне для її життя та здоров`я. Потерпіла ОСОБА_6 сприйняла погрози зі сторони ОСОБА_5 як реальні й усвідомлювала, що в разі невиконання його вимог він застосує до неї ніж. Оскільки ОСОБА_5 подолав можливі спроби ОСОБА_6 втекти та чинити опір, вона, побоюючись за своє життя та здоров`я, віддала йому 4500 грн. Після чого ОСОБА_5 зник з місця вчинення злочину разом з цими грошовими коштами та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
 
Крім того, на початку грудня 2018 року в не встановлений досудовим розслідуванням день та час ОСОБА_5 , перебуваючи на просп. Григоренка, 43, у м. Києві поблизу торгового центру «МЕТРО», більш точної адреси досудовим розслідуванням не встановлено, знайшов, тим самим умисно, незаконно придбав ніж чорного кольору «Buck», який належить до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії, та поклав його до власної кишені куртки, в яку був одягнутий, тим самим почав незаконно носити його без передбаченого законом дозволу. 20 грудня 2018 року близько 18:45 на                            АДРЕСА_2 ОСОБА_5 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК. Під час особистого обшуку в нього було виявлено та вилучено вищезазначений ніж.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 залишено без задоволення.                    В порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) вирок Дарницького районного суду м. Києва від 18 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_5 змінено. Пом`якшено ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 187 КК до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки. У решті вирок залишено без змін.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Наобґрунтування своїх вимог захисник стверджує, що призначене засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки є надто суворим. На думку захисника, під час призначення покарання апеляційний суд не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_5 , який визнав себе винним та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину й відшкодував шкоду потерпілій, що є підставами для застосування до нього положень ст. 75 КК. Вважає, що апеляційний розгляд проведено неповно і однобічно. До того ж, як зауважує сторона захисту, апеляційний суд порушив вимоги ст. 376  КПК, а такожст. 419 цього Кодексу, належної оцінки доводам її апеляційної скарги не надав, ухвалу належним чином не мотивував. 
 
Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з таких підстав.
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та  процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи  іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
 
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час розгляду касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
 
Висновки суду про винуватість   ОСОБА_5 і кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Колегія суддів звертає увагу на те, що фактично аргументи касаційної скарги                           в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого зводяться до незгоди захисника із незастосуванням судом ст. 75 КК. Такі доводи касаційної скарги є безпідставними з огляду на таке.
 
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
 
За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання                                               з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
 
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
 
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
При цьому суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК.
 
Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.
 
Мотивуючи своє рішення про призначення засудженому ОСОБА_5  покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки і за ч. 2            ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 1  рік, апеляційний суд указав, що під час  призначення покарання місцевий суд дотримався вимог КК та, вирішуючи питання щодо виду і розміру призначеного покарання, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу ОСОБА_5 , зокрема, те, що він на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, характеризується посередньо, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а такожпозицію потерпілої, яка наполягала на призначенні йому суворого покарання. Крім того, колегія суддів погодилась з висновком місцевого суду щодо неврахування як обставини, яка пом`якшує покарання, щирого каяття ОСОБА_5 , вказавши, що ця обставина має формальний характер. Також апеляційний суд не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, відшкодування шкоди потерпілій, мотивуючи це тим, що завдану шкоду було відшкодовано після ухвалення вироку, а тому відшкодування не є достатньою підставою для пом`якшення покарання.
 
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, керуючись статтями 50, 65-67 КК, апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 1 ст. 187,  ч. 2 ст. 263 КК, при цьому вважав за потрібне за ч. 1 ст. 187 КК призначити покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк. У ході призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів суд обгрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
 
Ухвалу апеляційного суду постановлено відповідно до положень статей 370, 419 КПК із зазначенням короткого змісту вимог апеляційної скарги захисника, рішення суду першої інстанції, узагальнених доводів учасників судового провадження, встановлених судом першої інстанції обставин, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив під час постановлення ухвали, і положень закону, якими він керувався.
 
Колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд безпідставно не взяв до уваги доводів сторони захисту стосовно щирого каяття засудженого, не заслуговують на увагу, виходячи з такого.
 
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
 
Каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
 
Як  убачається з копії судового рішення, апеляційний суд з`ясував, що доводи сторони захисту про необхідність врахування як пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття ОСОБА_5 є необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції встановив відсутність з боку останнього таких дій, які б надавали суду можливість пересвідчитись у тому, що він дійсно розкаявся. Так, протягом тривалого часу він не відшкодовував потерпілій завдану шкоду, а зробив це лише після ухвалення вироку. При цьому, оскільки ОСОБА_5 відмовився давати показання у судовому засіданні, суд був позбавлений можливості встановити дійсне ставлення останнього до вчиненого злочину.
 
Посилання захисника на те, що ОСОБА_5 намагався відшкодувати шкоду                     і не міг цього зробити, оскільки потерпіла не надала відповідних реквізитів для перерахування коштів, також не заслуговують на увагу, адже, як зазначає в касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , сторона захисту звернулася до потерпілої з проханням надати банківські реквізити для перерахування коштів лише після ухвалення вироку, яким було задоволено позовні вимоги потерпілої і стягнуто з ОСОБА_5 в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 4500 та 25000 грн відповідно. Отже, не можна погодитися з доводами захисника про те, що шкоду ОСОБА_5 відшкодував добровільно.
 
Таким чином, враховуючи, що в касаційній скарзі захисника відсутнє таке обґрунтування необхідності пом?якшення призначеного засудженому покарання, яке  б указувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, колегія суддів вважає, що призначене покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК, та відповідає  принципам законності, індивідуалізації та справедливості й не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування. У зв`язку з цим, колегія суддів не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
 
Що стосується доводів скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення положень ч. 2 ст. 376 КПК, то, на переконання колегії суддів,  воно не є тим істотним порушенням, яке в розумінні ст. 412 цього Кодексуперешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Більш того, ця обставина не перешкодила стороні захисту реалізувати своє право на касаційне оскарження судового рішення.
 
Зважаючи на наведене, колегія суддів робить висновок, що обґрунтування касаційної скарги захисника не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданої до неї копії судового рішення вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.
На підставі викладеного та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
 
постановив:
 
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Київського апеляційного суду від 19 вересня 2022 року стосовно засудженого ОСОБА_5 .
 
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                               ОСОБА_3