ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року 
м. Київ

справа №500/2220/21
адміністративне провадження № К/990/5808/22, К/990/14392/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської  О.А.,  Мельник-Томенко Ж.М., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №500/2220/21
за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Осташа А.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Судової-Хомюк Н.М., суддів: Носа С.П., Сеника Р.П.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У квітня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Тернопільської обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 січня 2021 року про неуспішне проходження начальником Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора;

1.2. визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури №125к від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

1.3. поновити ОСОБА_1 в Тернопільській обласній прокуратурі з 17.03.2021 року на рівнозначній посаді начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області;

1.4. стягнути з Тернопільської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17 березня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;

1.5. допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення в Тернопільській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області з 17.03.2021 року;

1.6. допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Тернопільської обласної прокуратури середнього заробітку на його користь за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 17 березня 2021 року у межах суми стягнення за один місяць.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Тернопільської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбувається. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення, не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Водночас пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не органів прокуратури загалом.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема, наказом керівника Тернопільської місцевої прокуратури №3-к від 15.12.2015 року його призначено на посаду начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури.

3.1. 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221.

3.2. На виконання пункту 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 10 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.3. Наказом Генерального прокурора України №540 від 17.11.2020 року утворено Восьму кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

3.4. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.5. У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.6. 15 січня 2021 року Кадрова комісія №8 прийняла рішення №2, яким встановила, що   ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію за результатами складання співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

3.7. На підставі рішення кадрової комісії №8 від 15.01.2021 року, наказом прокурора Тернопільської області від 15.03.2021 року №125к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 16.03.2021.

3.8. Вважаючи протиправними рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 січня 2021 року та наказ прокурора Тернопільської області від 15.03.2021 року №125к про звільнення з посади, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 15 січня 2021 року №2 про неуспішне проходження начальником Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Тернопільської обласної прокуратури №125к від 15 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

4.3. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області з 17.03.2021 року.

4.4. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 17.03.2021 року по 06.08.2021 рік в розмірі 113 404 (сто тринадцять тисяч чотириста чотири) грн 62 (шістдесят дві) коп. з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4.5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що належними та допустимими доказами спростовані висновки Кадрової комісії, покладені в основу прийняття спірного рішення від 15.01.2021 року №2, тож такі висновки є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, які не відповідають фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

4.6. Рішення Кадрової комісії №8 від 15.01.2021 року №2 не містить аргументів, які б засвідчували правомірність наведених у ньому висновків, а також позиції позивача з наведених у ньому доводів, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Тернопільська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

5.1 Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів   9, 11, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та положень Порядку № 221 (пункту 8 розділу І, розділу IV Порядку № 221), а також положень пункту12 Порядку № 233 щодо дискреційних повноважень кадрової комісії на прийняття рішень стосовно прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію згідно з нормами Закону № 113-ІХ, та правомочності суду надавати оцінку прокурорам на відповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

5.2. Також скаржник посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України зазначає про необхідність відступлення   від висновку викладеного у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 у справі № 640/476/20 щодо застосування частини 1 статті 4, пункту 8 частини 1 статті 11 та статті 50 Закону України «Про запобігання корупції»   стосовно перебирання на себе кадровою комісією повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції та обов`язкового отримання висновку НАЗК під час проходження прокурором атестації.

6. Тернопільська обласна прокуратура посилаючись на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу, що атестація прокурорів проводиться згідно з Порядком № 221, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

7. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

8. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

12. Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

13. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

14. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

15. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

16. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

17. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

18. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

19. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

20. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

21. Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

22. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

23. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

24. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

25. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

26. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

27. У силу приписів пп. 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. 

28. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

28.1. Частиною п`ятою статті 51 Закону №1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

29. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держав, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

30. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями) чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

31. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

32. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

33. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

35.          Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

36. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

37.  Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

38. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

39. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

40. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

41. Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

42.  Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

43.  Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

44. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

45.  У разі неуспішного проходження атестації прокурором такий прокурор підлягає звільненню суб`єктом владних повноважень. 

46. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

47.  Аналізуючи доводи скаржників в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

48.  Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

49.  Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреційних повноважень кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, від 27 квітня 2021 року в справі №640/419/20, від 05 листопада 2021 року у справі №640/537/20.

50.  Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

51.  Пунктами 10, 11, 13 розділу IV Порядку №221 визначено, що фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

52. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

53.  Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

54.  Відповідно до пунктів 14-16 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

55.    Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вказаних вище конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому. 

56.  Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

57.  Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури. 

58.  Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

59.  Відсутність у законі визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів, не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

60.  Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

61.  Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

62.  Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

63.  У постанові від 01 вересня 2022 року (справа №640/21496/20) Верховний Суд висновував, що оскільки рішення кадрової комісії з атестації прокурорів про неуспішне проходження атестації є, згідно з Законом №113-IX, безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України.

64.  Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії. 

65.    Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. 

66.  Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

67.  Таким чином, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

68.  Матеріали атестаційної справи відповідно до Порядку №233 можуть містити інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. 

69.  Кадрова комісія враховує вказану вище інформацію та відомості щодо прокурора, який проходить співбесіду, у тому числі декларації, у яких міститься інформація, що підлягає оцінці комісією. 

70. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. 

71. Зі змісту оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 15 січня 2021 року встановлено, що підставами для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації були висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності.

72. Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

73. Таким чином Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

74. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, зокрема: 

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 у зв`язку з притягненням у 2014 році до дисциплінарної відповідальності, за результатами службового розслідування за скаргою ОСОБА_2 за фактом порушення прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_3 . Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

- на підставі дослідження матеріалів атестації у комісії є підстави вважати, що ОСОБА_1 допустив академічну недоброчесність (оприлюднення частково або повністю наукових результатів, отриманих іншими особами, як своїх власних) та порушення професійної етики;

- проаналізувавши надані робочою групою матеріали щодо ОСОБА_1 кадрова комісія виявила дані, що свідчать про порушення доброчесності прокурора, зокрема невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам;

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо дотримання прокурором ОСОБА_1 основних та додаткових заходів здійснення фінансового контролю, зокрема порушення строків подання щорічної декларації за 2015 рік лише 31.10.2016 року (останній день подачі декларації був 30.10.2016 року).

75. Що стосується першої та другої підстав викладених у спірному рішенні комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності, суди попередніх інстанцій надаючи оцінку наведеній обставині виходили з того, що висновки сформовані комісією під час атестації 2021 року у зв`язку з притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності у 2014 році у вигляді догани є необ`єктивними, оскільки за приписам частини другої статті 49 Закону № 1697-VII, прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.

76. Також суди зазначили, що висновки комісії щодо невідповідності вимогам професійної етики в частині відомостей про те, що прокурор має науковий ступінь, однак не може сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження 2016 року, які складають його наукову новизну, не згадав жодного висновку з дисертації; не зміг назвати хоча б одне фахове видання у якому опубліковані результати його дисертаційного дослідження; не пригадав імен та прізвищ офіційних опонентів, які надавали відгуки по його науковій роботі, є необ`єктивними та недоведеними, оскільки спростування правомірності отримання наукового ступеня можливе лише у встановленому порядку. У той же час, доказів на підтвердження таких обставин у протоколі та рішенні кадрової комісії не наведено.

77. Верховний Суд не погоджується з вказаним висновком судів першої та апеляційної інстанцій виходячи з наступного.

78. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України «Про прокуратуру» діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

79.  Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27 квітня 2017 року, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

80.    Також Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов`язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).

81.  Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

82.  Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

83.  Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

84.  Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

85.  У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

86.  Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

87.  Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає, що підстави, які викликали у членів кадрової комісії сумніви про відповідність прокурора вимогам професійної етики, є обґрунтованими, оскільки встановлені факти під час службового розслідування дають підстави стверджувати про невідповідність позивача вказаним вимогам.

88. В частині оскаржуваного рішення кадрової комісії про неможливість прокурора надати відповіді на питання щодо дисертаційного дослідження на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук, слід зазначити таке. 

89. Відсутність чіткої відповіді ОСОБА_1 в частині питань щодо отриманого наукового ступеня під час роботи в органах прокуратури, неможливість сформулювати основну ідею та положення дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну, не згадав жодного зробленого висновку з дисертації, не зміг назвати хоча б одне фахове видання, у якому опубліковані результати його дисертаційного дослідження, не пригадав імен та прізвищ офіційних опонентів, які надавали відгуки по його науковій роботі свідчить про недотримання основних принципів академічної доброчесності, що впливають на необхідну чесність прокурора у професійній та особистій поведінці та формування публічної довіри як представника влади. 

90. А тому Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які у своїх рішеннях виснували, що вказаний аргумент у рішенні кадрової комісії, не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності.

91. Що стосується третьої та четвертої підстав викладених у спірному рішенні комісії про невідповідність позивача вимогам доброчесності, судами попередніх інстанцій встановлено, що висновки щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності, сформовані комісією під час атестації 2021 року, у зв`язку з тим, що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає задекларованим доходам, оскільки згідно з даними декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої ОСОБА_1 за 2017 рік, встановлено, що 30.03.2017 дружиною прокурора ОСОБА_4 придбано легковий автомобіль Volvo ХС60 2014 р.в. вартістю 509 075,00 гривень.

92. Відповідач у рішенні зазначає, що відповідно до даних декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої ОСОБА_1 за 2016 рік, загальна сума доходів прокурора за 2016 рік становила 347292,00 грн (без врахування витрат сім`ї на проживання), що підтверджує відсутність коштів на придбання автомобіля 2014 р.в. вартістю 509075,00 гривень.

93. Під час проведення співбесіди прокурор ОСОБА_1 повідомив, що право власності на автомобіль дружина ОСОБА_4 набула частково за особисті кошти та кошти позичені у її близьких родичів.

94. Таким чином, з урахуванням проаналізованих комісією фактичних даних, враховуючи пояснення прокурора щодо понесених витрат, кадрова комісія вважала, що спосіб життя прокурора та членів його сім`ї не відповідає доходам. При цьому кадрова комісія критично сприймає пояснення прокурора ОСОБА_1 про те, що автомобіль дружиною придбано за особисті кошти, в тому числі позичені кошти у родичів дружини, оскільки в декларації особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої ОСОБА_1 за 2016-2017 роки не зазначено будь-яких позик чи подарунків.

95. Також, відповідно до матеріалів службової перевірки та особистих пояснень відповідачем встановлено, що ОСОБА_1 лише 31.10.2016 року (останній день подачі декларації був 30.10.2016) було подано декларацію у Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у зв`язку з чим до начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 застосовано застереження про припинення неетичної поведінки згідно з статтею 30 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

96. Надаючи оцінку наведеним обставина суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, само по собі не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності та професійної етики, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. В матеріалах справи відсутні докази виявлення НАЗК в ході перевірки декларацій позивача порушень в частині достовірності та повноти відомостей щодо його майна. Також суди вказали, що подача декларації 31.10.2016 року не може свідчити про недоброчесність, оскільки повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом №1700-VІІ.

97. Верховний Суд також вважає помилковими вказані висновки судів попередніх інстанцій виходячи з наступного.

98. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, що викладено в підпункті 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

99. Відповідність офіційним доходам джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності та професійної етики.

100. В контексті цих правовідносин, особа, яка є стороною у адміністративній справі, стверджуючи про незаконність звільнення з посади, підставою для якого слугувало рішення кадрової комісії, має зазначити докази, що спростовують вказані обставини, викладені у рішенні комісії. Якщо особа без поважних причин не надасть докази, які б спростовували встановлені комісією обставин, які свідчать про невідповідність позивача вимогам доброчесності, суд вирішує справу на основі наявних доказів, які містяться в матеріалах адміністративної справи.

101. З огляду на викладене, у Суду є всі підстави для висновку про те, що сумніви кадрової комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у частині відповідності джерел набуття коштів для придбання майна його близькими особами їх офіційним доходам, є обґрунтованими.

102.  Також, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК та послалися на висновки щодо застосування норм права викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17.

103.  Проте наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

104.  Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

105.  Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

106.  Тому посилання судів першої та апеляційної інстанцій, під час надання оцінки обґрунтованості рішення кадрової комісії, на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 11 квітня 2018 року у справі №814/886/17, є помилковим оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані приписами Закону №113-ІХ.

107.  Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг способу життя Комісією суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

108.  А тому є помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування.

109. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення комісії є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

110. Таким чином, правові підстави для визнання протиправним і скасування спірного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.         

111. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

112. Відтак, за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Тернопільської обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону №113-IX правомірно видав 15.03.2021 року наказ №125к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Зборівського відділу Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

113. Задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

114. Щодо посилання Офісу Генерального прокурора у касаційній скарзі на необхідність відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, від 02 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та від 09 листопада 2021 у справі № 640/476/20 щодо перебирання на себе кадровою комісією повноважень НАЗК, то необхідно зазначити про неподібність процедур, встановлених Законом України «Про запобігання корупції» та Законом № 113-ІХ, їх різні правові наслідки для прокурора.

115. Відповідно до частин 1-3 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

116. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

117. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

118. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури - задовольнити. 

2. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року - скасувати.

3. Ухвалити по справі №500/2220/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Восьмої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
О.А. Губська 
 Ж.М. Мельник-Томенко ,
Судді Верховного Суду