ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2023 року          м.Дніпро         Справа №  904/9348/21
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого  судді     Березкіної О.В. (доповідач),
                       суддів   Іванова О.Г., Дарміна М.О.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.   
Представники сторін:
від позивача за первісним позовом: Кудрявцев Д.В., ордер серії АЕ №1121788  від 31.12.2021 р.,  адвокат;
від відповідача за первісним позовом: Яковенко Я.В., паспорт серії НОМЕР_1  від 19.07.2012 р.,  директор;
від відповідача за первісним позовом: Підуст О.М., довіреність №б/н  від 03.01.2023 р.,  адвокта
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу      Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року у справі №904/9348/21
за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК "Слобожанська Слобода"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М."
про стягнення 388 284, 40 грн. 
та 
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М."
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК "Слобожанська Слобода"
про стягнення 101 259, 30 грн.         

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК"    СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА" звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." із позовом про стягнення заборгованості у розмірі 388 284,40 грн. за Договором підряду № 18 від 17.12.2019 про виконання електромонтажних робіт, з яких  266122,60 грн. попередньої оплати, 70335,84 грн. штрафу та  15059,34 грн.  3%  річних.
30.12.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." надійшла зустрічна позовна заява  про стягнення  з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК"СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА" заборгованість за Договором підряду № 18 від 17.12.2019 про виконання електромонтажних робіт у загальному розмірі 101 259,30 грн., з яких: 85 556,60 -     основний борг; 7 443,55 грн. - пеня; 5 903,41 грн. - інфляційні втрати; 2 355,74 грн. - 3% річних.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року первісний позов задоволено частково.
Суд стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК "Слобожанська Слобода" штраф у розмірі 70 335, 84 грн. та витрати по сплаті судового збору у сумі 1 055, 04 грн. 
В решті  частині первісного позову відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову відмовлено в повному обсязі.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити в повному обсязі, а зустрічний позов задовольнити. 
В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Зокрема,  апелянт  зазначає, що основною обставиною для відмови у задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції зазначив відсутність підписаного сторонами Договору акту приймання-передачі виконаних робіт, в той час, як  умови Договору не містять обов`язкової вимоги про складання акту приймання-передачі виконаних робіт.
Оскільки між АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» та ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА»  був укладений договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, а також про відкриття особового рахунку № 110000058135 (2305) та присвоєння ЕІС-коду точці розподілу – 6221865072971905, відповідно,  з 18.02.2021 настали всі обставини, обумовлені п. 2.2 Договору для здійснення ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» остаточного розрахунку з ТОВ «Енергія-М.» за виконані електромонтажні роботи.
З огляду на зазначене, у  суду   не було підстав для відмови у задоволенні зустрічних вимог.
Крім того, оскільки  відповідач виконав усі передбачені умовами  договору роботи у визначений   договором, з урахуванням додаткової угоди, строк,  відсутні підстави для   стягнення  з відповідача штрафу за порушення строків виконання  робіт. 
ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» не надано до матеріалів справи жодного доказу, який би підтверджував порушення з боку ТОВ «Енергія-М.» строків виконання робіт.
Апелянт наполягає на тому, що суд мав оцінити всі наявні докази у їх сукупності, зокрема те, що матеріали для виконання комплексу електромонтажних робіт по прокладанню кабельної лінії були придбані ТОВ «Енергія-М.» у січні-лютому 2020 року, ТОВ «Енергія-М.» самостійно зверталось до АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» для узгодження допуску до від ТП-785 з метою монтажу автоматичних вимикачів, на замовлення ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» в квітні 2020 року проводилось випробування вже готової до експлуатації кабельної лінії, а також те, що ТОВ «Енергія-М.» замовило в КП «Архітектурне бюро» геодезичну зйомку, якою підтверджується прокладення кабельної лінії від ТП-785. Під час здійснення всіх зазначених дій у ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» не було жодних заперечень чи претензій щодо строків виконання робіт за Договором, такі претензії виникли лише після настання дати остаточного розрахунку. ТОВ «Енергія-М.» просить суд звернути увагу на те, що перевірка виконаних робіт за Договором здійснювалась вже після запровадження карантину на всій території України згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 у справі № 904/9348/21 та відмови у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергія-М.» про стягнення 388284,40 грн. та задоволення  зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергія-М.» про стягнення 101 259,30грн.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2022 року відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року у справі №904/9348/21. Розгляд справи призначено в судовому засіданні на 28.11.2022 року об 09:30 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал судових засідань №207.
Через відпустку судді-доповідача Березкіної О.В. та з урахуванням п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, судове засідання, призначене на 28.11.2022,  не відбулось.
12.12.2022 суддя Березкіна О.В. вийшла на роботу, у зв`язку з чим колегія суддів призначила нову дату судового засідання.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.12.2022року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року у справі №904/9348/21 призначено на 26.12.2022 року о 09:00годин.
26.12.2022року оголошено перерву в судовому засіданн до 16.01.23 р.  на 09:30 .
Позивачем за первісним позовом – Товариством з обмеженою відповідальністю «ЖК «Слобожанська Слобода» надано письмові пояснення на апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М.", в яких зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення – без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення  ( письмові пояснення  на апеляційну скаргу).
В судовому засіданні представники позивача заперечували проти доводів апеляційної скарги, а відповідач  підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її.
16.01.2023 року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представників сторін, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 17.12.2019 між    Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." (підрядник) та Товариствм з обмеженою відповідальністю "ЖК"СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА" (замовник) укладений договір підряду про виконання електромонтажних робіт № 18 (договір).
Предметом договору є виконання ТОВ "Енергія-М." комплексу електромонтажних робіт по прокладанню кабельної лінії від ТП-2615 до ж/б за адресою: м. Дніпро, вул. Теплична, 39, згідно технічних умов № 0050152745, виданих АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі".
При укладенні договору, сторони Договору припустились помилки щодо найменування трансформаторної підстанції від якої має бути прокладена кабельна лінія, а саме замість "ТП-785" у п. 1.1. договору вказана "ТП-2615". Однак у цьому пункті договору міститься посилання на технічні умови № 0050152745, видані АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" де вказаний вірний номер трансформаторної підстанції, а саме: ТП-785.
Пунктом 1.2. зазначеного договору передбачено, що строк виконання робіт з 17 грудня 2019 року по 10 лютого 2020 року.                                                            
Згідно пункту 2.1. договору вартість електромонтажних робіт по пункту 1.1. цього договору складає 351 679,20 гривень в т.ч. ПДВ.
Пунктом 2.2.2. договору передбачено, що остаточна сума 171 113,20 гривень сплачується замовником у наступному порядку:
-      на початок виконання робіт з 14 січня 2020 року, Замовник протягом 5-ти банківських днів сплачує Виконавцю 50% від остаточної суми, що становить 85 556,60 гривень в т.ч. ПДВ;
-        після введення об`єкта за адресою: м. Дніпро, вул. Теплична, 39, в експлуатацію та підписання цього Договору на електропостачання механізмів будівництва з ДТЕК і отримання особового рахунку, Замовник протягом 5-ти банківських днів сплачує Виконавцю 50% від остаточної суми, що становить 85 556,60 гривень.
Відповідно до пункту 3.1. строк дії Договору до 31 грудня 2020 року.
Підпунктом 4.2.1. пункту 4.2. договору передбачено, що виконавець зобов`язується своєчасно та якісно виконувати роботи, які є предметом цього договору.
Свої зобов`язання по вищевказаному договору позивач виконав, перерахувавши на підставі п.2.2 договору аванс на придбання матеріалів у розмірі 180 566,00 грн. (платіжне доручення № 156 від 26.12.2019) та 85 556,60грн. (платіжне доручення № 163 від 13.02.2020).
Відповідно до пункту 1.2. договору підряду № 18 від 17.12.2019, підрядник виконує роботи, передбачені цим договором з 17.12.2019 по 10.02.2020, згідно п.3.1. договору строк дії самого договору становить до 31.12.2020.
07 лютого 2020 року, між сторонами була укладена додаткова угода до Договору, відповідно до якої строк виконання робіт було продовжено до 08.03.2020.
Позивач за первісним позовом зазначив, що у зв`язку з невиконанням умов договору підряду про виконання електромонтажних робіт № 18 від 17.12.2019 ТОВ "НВП "ЕНЕРГІЯ-М." повинен повернути отриманий аванс  в сумі 266 122,60 грн.,  який було сплачено позивачем для закупівлі матеріалів та в якості авансу для виконання підрядних робіт.
Звертаючись до Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." із позовом про стягнення 388 284,40 грн.,  з яких - 266 122,60 грн. попередньої оплати, 70 335,84 грн. штрафу та  15 059,34 грн.  3%  річних  за Договором підряду № 18 від 17.12.2019 про виконання електромонтажних робіт, позивач за первісним позовом – Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК "Слобожанська Слобода"   посилався на  те, що відповідачем не виконані  зобов`язання за Договором підряду № 18 від 17.12.2019 про виконання електромонтажних робіт, що є підставою для стягнення вартості  попередньої оплати, штрафу та 3% річних у зазначених розмірах.
Задовольняючи позовні вимоги частково, та стягуючи на користь позивача 70 335,84 грн. штрафу,  господарський суд  першої інстанції виходив з  того, що всупереч положенням договору виконавцем вчасно не виконано взяті на себе зобов`язання, що є підставою для стягнення штрафу, передбаченого  п. 5.6 договору.
Відмовляючи у стягненні на користь позивача  попередньої оплати у сумі 266 122,60 грн.,    які було сплачено позивачем для закупівлі матеріалів та в якості авансу для виконання підрядних робіт,  та  3% річних, господарський суд першої інстанції виходив з того, що доводи позивача, що відповідач не приступив до виконання робіт, передбачених умовами договору підряду,  не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, що відповідно  виключає можливість нарахування 3% річних на заявлену позивачем суму.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ЕНЕРГІЯ-М." про стягнення                       85 556,80 грн. остаточної суми  за договором підряду № 18 від 17.12.2019 про виконання електромонтажних робіт, та нарахованих на цю суму  пені,  а також 3%  річних і інфляційних втрат за порушення виконання грошових зобов`язань,  господарський суд першої інстанції  виходив з того, що єдиним належним та допустимим доказом виконання робіт за договором підряду є підписаний обома сторонами акт виконаних робіт, який не був наданий  позивачем за зустрічним позовом.
Акт виконаних робіт від 10.04.2020,  як і акт на закриття прихованих робіт від 28.02.2020,  надані позивачем за зустрічним позовом,  складені та підписані лише останнім, доказів вручення іншим особам, які мали прийняти роботи та підписати ці акти до матеріалів справи не надано.
Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки рішення  суду не оскаржується сторонами в частині  відмови у задоволенні  первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК "Слобожанська Слобода" щодо  стягнення 266 122,60 грн. попередньої оплати та  15 059,34 грн.  3%  річних,    колегія суддів не здійснює перегляд рішення в цій частині.  
Проте, колегія суддів не погоджується з  висновками суду першої інстанції  в оскаржуваній  частині  з огляду на наступне.
Як встановлено  судом першої інстанції, між сторонами виникли правовідносини за договором підряду  на виконання електромонтажних робіт.
Частинами 1, 2 статті 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту,      реконструкції      (технічного переоснащення) підприємств,       будівель       (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання   своїх зобов`язань за договором, позивач за первісним позовом - ТОВ "ЖК "Слобожанська слобода" перерахував на користь відповідача  за первісним позовом - ТОВ «Енергія-М.» на підставі п.2.2 договору аванс на придбання матеріалів у розмірі 180 566,00 грн. (платіжне доручення № 156 від 26.12.2019) та 85 556,60грн., що становить 50% від остаточної вартості (платіжне доручення № 163 від 13.02.2020).
Відповідно до  п. 2.2.2 Договору, після введення об`єкту за адресою: м. Дніпро, вул. Теплична, 39, в експлуатацію, та підписання договору на електропостачання механізмів будівництва з ДТЕК і отримання особового рахунку, ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» повинен сплатити ТОВ «Енергія-М.» 85556,60 грн.
З Листа № 6617/1001 від 18.02.2021 вбачається, що  АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» повідомило ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» про приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу(передачі) електричної енергії, а також про відкриття особового рахунку № 110000058135 (2305) та присвоєння ЕІС-коду точці розподілу - 6221865072971905.
17.02.2021 АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» оформлено паспорт точки розподілу, акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, однолінійну схему.
Означене  свідчить  про  настання обставин, обумовлених п. 2.2 Договору для здійснення ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» остаточного розрахунку з ТОВ «Енергія-М» за виконані електромонтажні роботи, тобто,  внесення останнього платежу у сумі 85 556,60 грн.
Відповідно до ч. 4 ст.879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Оскільки сторонами в договорі погоджений   саме такий порядок  остаточних розрахунків за виконанні роботи – після введення об`єкту за адресою: м. Дніпро, вул. Теплична, 39, в експлуатацію, та підписання договору на електропостачання механізмів будівництва з ДТЕК і отримання особового рахунку,   то  у  відповідача за зустрічним позовом -  ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» виник обов`язок  здійснити  остаточний розрахунок з ТОВ «Енергія-М.».
При цьому, колегія суддів   не погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для    остаточного розрахунку з огляду на відсутність  акту  приймання передачі виконаних робіт з огляду на наступне.
Так, у своєму рішенні суд  виходив з того, що відповідно до частини 4 статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами, а тому, єдиним належним та допустимим доказом виконання робіт за договором підряду є підписаний обома сторонами акт виконаних робіт. Оскільки позивачем за зустрічним позовом не надано підписаних сторонами актів виконаних робіт, означене виключає наявність у відповідача за зустрічним позовом обов`язку оплатити виконані роботи
Разом з цим, колегія  суддів  зазначає, що відповідно до частини 4 ст. 879 ЦК України, оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
В даному  випадку сторони передбачили  оплату остаточної вартості   виконаних робіт після настання відповідної події- підписання договору на електропостачання механізмів будівництва з ДТЕК і отримання особового рахунку ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА», настання якої  доведено  листом ДТЕК № 6617/1001 від 18.02.2021.
З огляду на вищезазначене, відсутність  підписаного сторонами  акту приймання передачі виконаних робіт  не  спростовує   сам  факт виконання  даних робіт підрядником, оскільки  суд  повинен надати оцінку, чи відбулось фактичне виконання робіт за договором.
Колегія суддів погоджується з  тим, що Акт виконаних робіт від 10.04.2020,  як і акт на закриття прихованих робіт від 28.02.2020 надані позивачем за зустрічним позовом,  складені та підписані лише останнім, доказів вручення іншим особам, які мали прийняти роботи та підписати ці акти до матеріалів справи не надано.
Разом з цим,   позивачем  не надано жодного доказу  на спростуваня факту  виконання підрядником  передбачених умовами договору робіт.
В той же час, з матеріалів справи вбачається, що для виконання комплексу електромонтажних робіт по прокладанню кабельної лінії у січні-лютому 2020 року ТОВ «Енергія-М» придбало матеріали, що підтверджується:
- рахунком на оплату № 29 від 15.01.2020, видатковою накладною № 66 від 10.02.2020 та товарно-транспортною накладною № 85 від 10.02.2020 про постачання кабелю АПвБбШп 1x630-1 та барабану дерев`яного № 18 к/в;
- рахунком на оплату № 20190201 від 19.02.2020 та видатковою накладною № 20210201 від 21.02.2020 на цеглу та її доставку;
- рахунком на оплату № 1047 від 19.02.2020 та видатковою накладною від 25.02.2020 на автоматичний вимикач NМ11-400S/3300 400А, автоматичний вимикач NМ11-630S/3300 00А, КF 09090 FА двошарова гофрована труба КОРОFLEX, муфти 1ПКвт 10-625-В.
З акту на закриття прихованих робіт від 28.02.2020  вбачається використання   саме придбаних матеріалів  для  виконання  робіт за договором( л.с. 84 т.1).
Крім  того,  згідно  Додаткової угоди № 1 від 07.02.2020 року до Договору підряду № 18  про виконання  електромонтажних робіт, сторони прйняли рішення продовжити строк виконання робіт до 08 березня  2020 року та внести зміни до п.1.1. Договору та викласти  його  в новій редакції:
« 1.1. Строк виконання робіт : з 17 грудня 2019 року  по 08 березня 2020 року»
Також даною додатковою угодою, пунктом 2   сторони  погодили  доповнити  розділ 4 п. 4.2.6 до Договору  від 1 грудня 2019 року № 18, а саме:  Виконавець протягом  5-ти календарних  днів звільняє  майданчик   від сміття та прибирає територію, де виконувався комплекс електромонтажних робіт по  прокладанню  кабельної лінії від ТП -2615 до ж/б за адресою: м. Дніпро вул. Теплична 39 .
З  означеного   вбачається, що   доповненням   договору пунктом 4.2.6   про звільнення  майданчика від сміття, ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» фактично  підтвердив  факт виконання ТОВ «Енергія-М.»  комплексу електромонтажних робіт по  прокладанню  кабельної лінії від ТП -2615 до ж/б за адресою: м. Дніпро вул. Теплична 39.
Згідно Технічних умов нестандартного  приєднання до електричних мереж електроустановок № 0050152745, виданих  на об`єкт «Будівельні механізми  для будівництва багатоквартирного житлового будинку ТОВ « Слобожанська Слобода», передбачено здійснення монтажу  автоматичного вимикача в РУ0,4 кВ ТП-785.
27.02.2020 ТОВ «Енергія-М.» звернулось до АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» для узгодження допуску до ТП-785 з метою монтажу автоматичних вимикачів для   виконання технічних умов № 0050152745,    виконання  яких  вбачається з Листа  ДТЕК № 6617/1001 від 18.02.2021, в якому йдеться посилання на Довідку про  виконання  технічних умов. 
Факт виконання  підрядних робіт  підтверджується  також тим, що на замовлення ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» в квітні 2020 року проводилось випробування вже готової до експлуатації кабельної лінії, а також те, що ТОВ «Енергія-М.» замовило в КП «Архітектурне бюро» геодезичну зйомку, якою підтверджується прокладення кабельної лінії від ТП-785. 
Згідно  протоколів  випробувань  № 38/2020 від 27.04.2020, № 27ф/2020 від 27.04.2020, № 44і/2020  від 27.04.2020, проведених ТОВ « Сервіс-Електро», встановлено  відповідність  прокладеної кабельної лінії  та контуру заземлення встановленим стандартам ( а.с. 85-88)
Факт виконання комплексу електромонтажних робіт по прокладанню кабельної лінії також  підтверджується наданими   відповідачем за первісним позовом  фотознімками  прокладеної кабельної лінії та змонтованого обладнання ( а.с. 101-133).
При цьому, заперечення позивача за первісним позовом  про неможливість  ідентифікувати об`єкт, на якому зроблені ці фотографії,  є необгрунтованими, оскільки  позивач не надав   жодних доказів на спростування    того, що  на  фотографіях  зображено   не об`єкт  по вулиці  Теплична 39, та    що лічильник  не належить  позивачу.  
Відповідно  до статті  74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 20.08.2020 у справі № 914/1680/18).
Відповідно до внесених  17.10.2019 змін до ГПК України,  його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Відповідно до статті 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
В даному спорі,   колегія суддів вважає, що   відповідач за первісним позовом надав  більш вірогідні докази на  підтвердження  тих обставин, на які він посилається  в обгрунтування   своїх вимог та заперечень, в той час, як позивач за первісним  позовом, не надав  суду жодного  доказу  на  підтвердження   своїх вимог та заперечень.
Не заперечуючи факт  виконання комплексу електромонтажних робіт по  прокладанню  кабельної лінії від ТП -785 до ж/б за адресою: м. Дніпро вул. Теплична 39,  позивач за первісним позовом посилається на те, що зазначені роботи  були виконанні   іншою особою.
Проте, жодних доказів на підтвердження  даних  обставин, позивач не надав,  як не надав і  жодних доказів   звернення  до  відповідача  за  первісним позовом – підрядника, щодо   порушення умов договору підряду.
Так, позивач  надав  до позовної заяви Претензію щодо невиконання умов договору підряду про виконання  електромонтажних робіт № 18 від 17.12.2019 року,  направлену на адресу  ТОВ « НВП «Енергія-М.» 25.03.2021 року, зі змісту   якої вбачається, що станом на  25.03.2021 року  роботи, передбачені  Договором, залишаються невиконаними ( л.с. 24 т.1)
Проте,  колегія суддів не  прймає до уваги зазначену  Претензію, оскільки   вона   не направлялась  відповідачу. Так,     вбачається, що    вона  адресована   ТОВ « НВП «Енергія-М»,   але адреса  отримувача  зазначена: смт Слобожанське, вулиця Василя Сухомлиського 48 Б,  в той час  як  юридична адреса відповідача  як на момент укладання Договору, так і на теперішній момент:  вул. Академіка Белелюбського 68.
За  адресою смт Слобожанське, вулиця Василя Сухомлиського 48 Б зареєстровано юридичну особу  позивача - ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА»  ( а.с. 13 т.1), що свідчить про направлення  претензії  самому собі.
Крім того, на час    нібито направлення даної Претензії ТОВ « НВП «Енергія-М.»  про невиконання умов договору підряду про виконання  електромонтажних робіт № 18 від 17.12.2019 року,   між позивачем - ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» та  ДТЕК Дніпровські електромережі, вже був укладений Договір споживача про надання послуг з розподілу(передачі)  електричної енергії  на підставі договору про нестандартне прєднання до електричних мереж № 0050250214  від 25.08.2020 року та довідки про  виконання технічних умов у частині  зовнішнього електрозабезпечення № 0050250214/1 від 17.02.2021,  та надано  контокорентний  рахунок та присвоєно  ЕІС-код точки розподілу ( а.с. 90 т.1).
Означене   також доводить факт   виконання   відповідачем   за первісним позовом підрядних робіт та  настання обов`язку позивача   здійснити остаточний розрахунок за виконанні роботи.
З огляду на вищезазначене,    зустрічні позовні вимоги ТОВ « НВП «Енергія-М.» про стягнення з ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» 85 556,60 грн.  остаточної  вартості  виконаних  електромонтажних робіт, заявлені обгрунтовано і підлягають задоволенню.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання (ч. 1 ст. 230 ГК України).
Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Відповідно до п. 5.5 Договору, за несвоєчасне перерахування коштів, Замовник сплачує пеню в розмірі 0,2% за кожен день несплати. 
Водночас, відповідно до ст. З Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня, а тому  на користь ТОВ « НВП «Енергія-М.» підлягає стягненню з ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» пеня у розмірі 7443,55 грн.
Відповідно  до статті ч. 2 ст. 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Оскільки ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» прострочив виконання грошового зобов`язання,  з нього підлягає стягненню також 3% річних в сумі 2 355,74 грн. та 5 903,41 грн. втрат від інфляції за період з березня 2021 по листопад 2021.
Щодо  задоволення  первісних вимог ТОВ «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» про стягнення штрафу у сумі 70 335,84 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 5.6. договору, за порушення строків виконання робіт, передбачених п.1.2.      договору (за Додатковою угодою № 1 від 07.02.2020 до договору підряду №18 від 17.12.2019 - це 08.03.2020), виконавець за порушення строків виконання робіт більше ніж на 10 календарних днів сплачує штраф 20% від загальної вартості робіт по договору.
Суд першої інстанції зазначив, що  відповідач за первісним позовом зобов`язання в обумовлений Договором строк не виконав, проте,   зазначені висновки суду спростовуються вищенаведеними  доказами,  аналіз  яких у сукупності  наданий   колегією суддів, що свідчить про   відсутність підстав для стягнення штрафу, оскільки  позивачем не доведено факт порушення   відповідачем  строків виконання  робіт. 
При цьому,  доводи ТОВ  ЖК « Слобожанська Слобода» про те, що  саме з листа ДТЕК Дніпровські  електромережі  від 18.02.2021 року вбачається порушення   відповідачем за первісним позовом  строків виконання робіт,  оскільки  в даному листі зазначено  про підключення  ТОВ « ЖК «Слобожанська Слобода» до електроенергіїї лише 17.02.2021 року, тоді як роботи повинні бути виконані до 08.03.2020 року, є безпідставними з огляду на таке.
Згідно положень  Закону України « Про ринок електричної енергії», Кодексу системи розподілу,  Правил роздрібного ринку електричної енерії  саме на споживача покладено обов`язок  укласти договір про надання послуг з розподілу, в той час як умовами договору підряду про виконання  електромонтажних робіт  не передбачено обов`язок  ТОВ « Енергія-М.» здійснити  оформлення всіх документів  та договорів, які є обов`язковими для правомірного споживання електричної енергії.
Більш того,  на дату складання  листа ДТЕК,  споживач вже  користувався електричною енергією на  спірному об`єкті, що  вбачається з наданих  ним же актів про порушення  правил  користування електричною енергією, які були складені  вже в січні 2021 року і свідчить про суперечливість   позиції позивача за первісним позовом.
З огляду на вищевикладене, позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." строків виконання підрядних робіт, що відповідно виключає право на стягнення штрафу.
Таким чином,  оскільки, господарський суд Дніпропетровської області під час розгляду справи не  дослідив всі обставини справи, дав неналежну правову оцінку доказам,  неправильно застосував норми матеріального  права, рішення суду   в оскаржуваній  частині підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні первісних позовних вимог та задоволення  зустрічного позову.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 129, 275, 276, 282, 284, 287-289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Енергія-М." – задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.09.2022 року у справі №904/9348/21 в оскаржуваній частині – скасувати.
Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергія-М.» про стягнення 70335,84 грн. штрафу. 
Зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково - виробниче  підприємство «Енергія-М.» задовольнити .
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЖК «СЛОБОЖАНСЬКА СЛОБОДА»  (52005, Дніпропетровська область, Дніпровський район,  смт. Слобожанське, вул. Василя Сухомлинського, буд. 48б; код ЄДРПОУ 42645480)   на користь Товаристваз обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енергія-М.» (49019, м. Дніпро, вул. Академіка Белелюбського, буд. 68; код ЄДРПОУ 40170143)    101259,30 грн. у тому числі: 85556,60 грн. - основного боргу, 7443,55грн. - пені, 5903,41грн. - інфляційних втрат, 2355,74грн. -3% річних.
Відповідно до ст. 327 ГПК України видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської  області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та   випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.01.2023року.

Головуючий суддя                                                                             О.В.Березкіна  
                  
Суддя                                                                                                     О.Г.Іванов

      Суддя                                                                                                     М.О.Дармін