ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2023 року                                                                                      Справа № 902/83/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І. ,  суддя Тимошенко О.М. 

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:
прокурор - Мельничук Л.О.
Управління ЖКГ Козятинської міської ради - Мінаєв М.А.
ФОП Завальнюка І.В. - Юрченко Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області, ухвалене 02.09.2022, повне рішення складено 12.09.2022, у справі № 902/83/22 
за позовом керівника Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області в інтересах держави в особі:
1) Козятинської міської ради 
2) Північного офісу Держаудитслужби  
до відповідача-1: Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради 
до відповідача-2: Фізичної особи - підприємця Завальнюка Ігоря Васильовича 
про визнання недійсним рішення від 26.08.2021 про визнання переможцем закупівлі, визнання недійсним договору підряду № 1 від 06.09.2021, визнання недійсною додаткової  угоди від 03.12.2021 № 1, визнання недійсною додаткової угоди від 30.12.2021 № 2

У січні 2022 року керівник Хмільницької окружної прокуратури Вінницької області в інтересах держави в особі: Козятинської міської ради Вінницької області та Північного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Вінницької області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та Фізичної особи-підприємця Завальнюка Ігоря Васильовича, у якому прокурор просив: 
- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради, оформлене протоколом від 26.08.2021 про визнання ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича переможцем закупівлі  № UА-2021-07-30-000955-а; 
- визнати недійсним договір підряду № 1 від 06.09.2021, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем з капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області; 
- визнати недійсним додаткову угоду від 03.12.2021 № 1 до договору підряду № 1 від 06.09.2021 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем;
- визнати недійсним додаткову угоду від 30.12.2021 № 2 до договору підряду № 1 від 06.09.2021 укладену між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем /т. 1 а.с. 2-24/. 
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради, оформлене протоколом від 26.08.2021, про визнання ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича переможцем закупівлі № UА-2021-07-30-000955-а та укладений на його підставі договір підряду № 1 від 06.09.2021 та додаткові угоди до договору не відповідають вимогам Закону України “Про публічні закупівлі”.
Рішенням Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 у позові відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що прокурором не доведено обставин невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації, у зв`язку з чим відсутні правові та фактичні підстави для визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів.
Також прокурором не доведено інших підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, у зв`язку з чим відсутні правові та фактичні підстави для визнання недійсним договору підряду № 1 від 06.09.2021, додаткової угоди від 03.12.2021 №1, додаткової угоди від 30.12.2021 №2, укладених між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем.
Перший заступник керівника Вінницької обласної прокуратури, не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю /т. 4 а.с. 1-14/.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначає:
- згідно з протокольним рішенням уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради від 26.08.2021, переможцем відкритих торгів визнано фізичну особу-підприємця Завальнюка Ігоря Васильовича, однак тендерна пропозиція учасника торгів ФОП Завальнюка І.В. не містить чинного дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданого Управлінням Держпраці чи його територіальним органом або чинної Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі технічного завдання та відносяться до робіт підвищеної небезпеки, а також чинних дозволів, або декларацій Держпраці (чи його територіального органу), що надають право експлуатувати вантажопідіймальні крани, що зазначені в довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, які будуть використані при виконанні робіт від 19.08.2021 № 764 у позиціях № 24 (МАЗ 5337/ НОМЕР_1 спеціальний вантажний автокран 10-20Т-С) та № 27 (КАМАЗ 43101/ НОМЕР_2 кран маніпулятор);
- зазначені порушення, поряд з іншими, встановлено Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в ході здійснення моніторингу процедури закупівлі, що відповідно викладено у висновку № 05-41/317 від 04.10.2021, який в судовому порядку учасниками даної закупівлі не оскаржувався;
- учасником тендерної закупівлі ФОП Завальнюком І.В. не надано в повному обсязі документи, визначені тендерною документацією, що підтверджують наявність у даного учасника досвіду виконання аналогічного договору і основних видів робіт, як наслідок, учасником закупівлі ФОП Завальнюк І.В. не дотримано вимог п.п. 1.1. п. 1 та п. З додатку 3, пункту 2 розділу III "Інструкції з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації замовника;
- за фактом використання завідомо підробленого документу учасником торгів № UA-2021-07-30-000955-a ФОП Завальнюком І.В. за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, 22.10.2021 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та зареєстровано кримінальне провадження № 42021020000000480, яке перебуває в провадженні сектору дізнання відділення поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.
- в ході досудового розслідування, у встановленому законом порядку, до матеріалів кримінального провадження долучено лист директора ТОВ "ПБС" Пастернака О.С. про те, що договори оренди між ТОВ "ПБС" та ФОП Завальнюк І.В. від 29.07.2021 № 22 та від 11.08.2021 № 25 товариством не укладались;
- у відповідь на запит дізнавача Хмільницького районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про надання інформації від 23.11.2021 № 25844/219 отримано лист від ФОП Шипук М.М. про те, що договір про надання послуг № 7 від 22.03.2021 із ФОП Завальнюк І.В. не укладався;
- відтак тендерна документація учасника даної закупівлі фізичної особи-підприємця Завальнюка І.В. має ознаки фіктивності, як наслідок, учасник процедури даної закупівлі ФОП Завальнюк І.В., не відповідає кваліфікаційним критеріям, що передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно встановлені Замовником закупівлі;
- позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявления позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК України, є належним способом захисту, який передбачено законом;
- вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги;
- суспільний інтерес у визнанні правочину недійсним може полягати кримінальному провадженні, встановленні систематичного характеру незаконних дій посадових осіб тендерного комітету, попередженню подальших порушень при проведенні цим замовником публічних закупівель тощо;
-  прокурором в силу наданих йому повноважень самостійно сформовано обсяг позовних вимог у даній справі та реституційна вимога не заявлялась.
Таким чином прокурор вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у даній справі підлягає скасуванню як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, а позовні вимоги прокурора підлягають задоволенню.
Апеляційну скаргу подано через суд апеляційної інстанції.
Листом № 902/83/22/5427/22 від 05.10.2022  матеріали справи було витребувано з Господарського суду Вінницької області.
25.10.2022 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи                    № 902/83/22.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 на рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22; розгляд апеляційної скарги призначено на 11 січня 2022 року об 11:00 год. /т. 4 а.с. 56-57/.
29.11.2022 (вх. № 7666/22) від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить задоволити апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури та здійснити розгляд справи без участі представника Управління за наявними у справі матеріалами /т. 4 а.с. 64-69/.
29.11.2022 (вх. № 7668/22) від ФОП Завальнюка І.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Вінницької обласної прокуратури, рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 залишити без змін /т. 4 а.с. 92-93/.
06.12.2022 (вх. № 7843/22)  від Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 залишити без змін /т. 4 а.с. 112-113/.
Ухвалою суду від 09.01.2023 заяви представника Фізичної особи-підприємця Завальнюка Ігоря Васильовича адвоката Юрченка Т.П. та представника Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради - Мінаєва М.А. про участь в судовому засіданні 11.01.2023 в режимі відеоконференції задоволено.
Ухвалою суду від 11.01.2023 оголошено перерву в судовому засіданні до 13.01.2023 у зв`язку з відключенням електроенергії у представника Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради - Мінаєва М.А.
11.01.2023 та 13.01.2023 у судовому засіданні Козятинська міська рада участь уповноваженого представника не забезпечила, про дату, час і місце судового розгляду повідомлена належним чином.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи, що ухвалами суду від 17.11.2022 та 11.01.2023 явка представників сторін в судові засідання 11.01.2023 та 13.01.2023відповідно обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності Козятинської міської ради, оскільки її не явка не перешкоджає перегляду справи.
В судовому засіданні 13.01.2023 прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, просив скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. повністю.
Представники відповідачів заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 - без змін.
Статтею 269 ГПК України      встановлено, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення прокурора та представників Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради, ФОП Завальнюка І.В., дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

30.07.2021 року Управлінням житлово - комунального господарства Козятинської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення за № UA-2021-07-30-000955-a    про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області (коригування) за кодом ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь». Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 31 грудня 2021 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 16 093602,00 гривень. Джерела фінансування закупівлі: Державний бюджет України – 10 865 986 гривень, місцевий бюджет – 5 227 616 гривень.
Разом з оголошенням про проведення відкритих торгів було розміщено тендерну документацію та вимоги до тендерної пропозиції за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-30-000955-a.
Вимоги до змісту і способу подання тендерної пропозиції визначені замовником у розділі III тендерної документації.
Пунктом 5.1 розділу III передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 3 до тендерної документації. 
Пунктом 5.3  розділу III визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та /або  міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільними, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Розділом V тендерної документації на закупівлю вищевказаного предмета закупівлі визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. 
Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна. Питома вага цього критерію – 100%. Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Пунктом 1.4 розділу III передбачено, що у зв`язку з застосуванням єдиного критерію оцінки: «Ціна», методика оцінки тендерних пропозицій не зазначається.
Додатком № 3 до тендерної документації  щодо наявності в учасника процедури обладнання, матеріально–технічної бази та технологій,  зокрема, визначено, що договори оренди (лізингу), суборенди, позички, та ін. на усі вказані у довідках транспортні засоби, будівельні машини та механізми, обладнання та устаткування, надані учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання робіт, або містити умови про можливість його пролонгації на такий строк.
Крім того надається (якщо отримання таких дозволів для виконання робіт згідно технічного завдання передбачено діючим законодавством. В разі ненадання нищезазначених дозволів надається довідка з обґрунтуванням та причиною неподання таких документів):
- чинний Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці,  чи його територіальним органом або чинна Деклларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі технічного завдання та відносяться до робіт підвищеної небезпеки;
- чинний Дозвіл,  або  Декларація Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани.  
Щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Додатком № 3 передбачено, що учасник надає інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного договору. 
На підтвердження інформації учасник надає оригінал або завірену належним чином копію аналогічного договору з усіма додатками та документами, що підтверджують факт надання послуг в повному обсязі. Аналогічним договором вважається виконаний договір генпідряду або субпідряду, предметом якого було виконання робіт по реконструкції/будівництву/капітального ремонту на автомобільних дорогах виду: вулиці і дороги міст та інших населених пунктів. Основним видом роботи є улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей.
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь три суб`єкта господарювання:
- ФОП Завальнюк Ігор Васильович з ціною пропозиції до початку аукціону 12 874 191,00 грн  з ПДВ та після завершення аукціону 12 874 191,00 грн з ПДВ; 
- ТОВ «Шляхбудматеріали» з ціною пропозиції до початку аукціону 15 086 598,07 грн з ПДВ та після завершення аукціону 15 006 130,05 грн з ПДВ;
- Виробничо-комерційна фірма "Урарту" з ціною пропозиції до початку аукціону 15 801 996,00 грн з ПДВ та після завершення аукціону  15 080 571,60 грн з ПДВ.
26.08.2021 уповноваженою особою Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради було прийнято протокольне рішення (протокол) про розгляд тендерної пропозиції учасника - ФОП Завальнюк Ігор Васильович, яка визначена найбільш економічно вигідною, поданої щодо закупівлі на відповідність вимогам тендерної документації, яким визнано тендерну пропозицію учасника ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича такою, що відповідає вимогам тендерної документації,  визначено ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір /т.  1 а.с. 71/.
26.08.2021 на підставі вказаного рішення замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-07-30-000955-a з переможцем процедури закупівлі ФОП Завальнюком Ігорем  Васильовичем. 
06.09.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі, між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради та ФОП Завальнюком Ігорем  Васильовичем укладено договір підряду № 1 (далі – Договір), відповідно до пунктів 1.1, 1.2 якого підрядник взяв на себе зобов`язання  на свій ризик, власними силами/засобами  виконати та здати замовнику в установлений Договором підряду строк закінчені роботи по об`єкту: Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області, (далі -об`єкт) та усунути недоліки впродовж гарантійного періоду, а Замовник – прийняти від Підрядника  належно закінчені роботи та оплатити їх в порядку визначеному даним Договором  підряду. Предмет закупівлі: «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області (коригування) за кодом ДК 021:2015 – 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь». 
Пунктом 2.1 Договору встановлено, що строки виконання робіт встановлюються з дати підписання договору сторонами до 31.12.2021.
Згідно з п. 3.1, 3.2 Договору договірна ціна робіт по договору становить 12 874 191 грн без ПДВ  за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів. Договірна ціна є твердою.
03.12.2021 сторонами договору було укладено додаткову угоду № 1, згідно з п. 1 якої у зв`язку із зменшенням обсягів закупівлі, сторони дійшли згоди пункт 3.1 Договору викласти у новій редакції «Ціна цього Договору становить 8 673 367 грн 22 коп. без ПДВ  за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів».
30.12.2021 сторонами укладено додаткову угоду № 2, у якій зазначено, що через несприятливі гідрометереологічні умови, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором  сторони погодили  змінити пункт 2.1 та пункт 18.1 договору, якими продовжено строк виконання робіт по 31.05.2022 (згідно календарного графіку виконання робіт) та строк дії договору по 31.05.2022. 
Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2021 № 05-41/317, затвердженим начальником Управлінням Держаудитслужби у Вінницькій області, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзаців 2 та 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
23.11.2021 Хмільницькою окружною прокуратурою з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави та отримання інформації від суб`єктів владних повноважень, які визначені позивачами, щодо самостійного вжиття ними заходів до усунення виявлених порушень закону, направлено на адресу управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області запит про усунення виявлених порушень та вжиті заходи щодо їх усунення /т. 1 а.с. 166/.
06.12.2021 до Хмільницької окружної прокуратури від Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області надійшов лист, зі змісту якого установлено, що виявлене порушення не усунуто, а замовником надано заперечення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі /т. 1 а.с. 169-170/.
03.12.2021 Хмільницькою окружною прокуратурою в порядку, визначеному абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомлено Козятинську міську раду про виявлені порушення під час проведення закупівлі Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради щодо капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області /т. 1 а.с. 143-153/.
У відповідь на вказаний лист Хмільницької окружної прокуратури, листом від 15.12.2021 Козятинська міська рада повідомила, що ФОП Завальнюк І.В. виконано вимоги тендерної документації замовника, вказує на відсутність порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а тому, на думку Козятинської міської ради, відсутні підстави для пред`явлення позовних вимог про розірвання договору підряду № 1 від 06.09.2021 /т. 1 а.с. 154-155/.
23.12.2021 аналогічний за змістом лист отримано від Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради /т. 1 а.с. 163-165/. 
12.01.2022 окружною прокуратурою скеровано лист до Північного офісу Державної аудиторської служби та Козятинської міської ради про намір звернутись до суду із позовною заявою в їх інтересах /т. 1 а.с. 181-182, 183-188/.
Оскільки Північний офіс Державної аудиторської служби та Козятинська міська рада, як органи, уповноважені державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, не вживали дій, спрямованих на захист інтересів держави щодо визнання недійсним рішення уповноваженої особи від 26.08.2021, договору № 1 від 06.09.2021, додаткової угоди № 1 від 03.12.2021 та додаткової угоди № 2 від 30.12.2021, Хмільницька окружна прокуратура Вінницької області на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до Господарського суду Вінницької області із даним позовом.
Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.
Причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності або відсутності підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи про визнання учасника переможцем торгів та укладеного на його підставі договору про закупівлю робіт.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані  Законом України "Про публічні закупівлі" (далі-Закон, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно з пунктом 25 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. 
Частиною 1 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина 4 статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" ).
Відповідно до статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
Згідно з ч. 1, 2, 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. 
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Положеннями частини 4, 5 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.
Частиною 1 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. 
Згідно з ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Частиною 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
Відповідно до пункту 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо  учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Згідно з частинами 1, 6 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. 
Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону  України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Прокурор у позовній заяві та апеляційній скарзі стверджує, що тендерна пропозиція учасника торгів ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича не відповідала вимогам тендерної документації з огляду на наступне:
1) тендерна пропозиція не містить дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданого Управлінням Держпраці чи його територіальним органом або чинної Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі технічного завдання та відносяться до робіт підвищеної небезпеки; та дозволів, або декларацій Держпраці (чи його територіального органу), що надають право експлуатувати вантажопідіймальні крани, що зазначені в Довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів, які будуть використані при виконанні робіт від 19 серпня 2021 року № 764 у позиціях № 24 (МАЗ 5337/ НОМЕР_1 спеціальний вантажний автокран 10-20Т-С) та № 27 (КАМАЗ 43101/ НОМЕР_2 кран маніпулятор);
2) учасником закупівлі не надано у повному обсязі документи, визначені тендерною документацією, що підтверджують наявність у цього учасника досвіду виконання аналогічного договору і основних видів робіт;
3) ФОП Завальнюк І.В. до тендерної пропозиції на підтвердження отримання у користування транспортних засобів надав договір про надання послуг від 22.03.2021 № 7, укладений з ФОП Шипук М.М., та договори оренди від 29.07.2021 № 22,  від 11.08.2021 № 25, укладені з ТОВ «ПБС», які згідно з листами ФОП Шипук М.М. та директора ТОВ «ПБС» Пастернака О.С. не укладалися останніми.
Судом встановлено, що рішенням уповноваженої особи замовника Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради від 30.07.2021 року затверджено тендерну документацію з предметом закупівлі «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, ГБН Г.1-218-182:2011. Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області (коригування) за кодом ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (далі - тендерна документація).
Вимоги до змісту і способу подання тендерної пропозиції визначені замовником (Управління житлово-комунального господарства Козятинської міської ради) у розділі III тендерної документації.
Пунктом 1.1 розділу III тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації із зазначенням переліку документів, що подаються у складі тендерної пропозиції.
Пунктом 1.3 розділу III тендерної документації цього розділу визначено, що замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист, що подана ним інформація та документи є достовірними.
Згідно з п. 1.9 розділу III тендерної документації документи, що не передбачені чинним законодавством України для юридичних осіб та фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними в складі своєї тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у своїй тендерній пропозиції, включаючи обґрунтування та причини неподання документів та інформації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників  - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб –підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.    
Пунктом 5.1 розділу III тендерної документації передбачено, що замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 3 до тендерної документації. 
Додатком 3, що входить до складу тендерної документації, встановлено перелік документів необхідних для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону. 
У розділі 1 Додатку 3 щодо наявності в учасника процедури обладнання, матеріально – технічної бази та технологій,  зокрема, визначено, що договори оренди (лізингу), суборенди, позички, та ін. на усі вказані у довідках транспортні засоби, будівельні машини та механізми, обладнання та устаткування, надані учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання робіт, або містити умови про можливість його пролонгації на такий строк.
Крім того надається (якщо отримання таких дозволів для виконання робіт згідно технічного завдання передбачено діючим законодавством. В разі ненадання нищезазначених дозволів надається довідка з обґрунтуванням та причиною неподання таких документів) чинний Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом або чинна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі технічного завдання та відносяться до робіт підвищеної небезпеки; чинний Дозвіл,  або Декларація Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани. 
Учасником процедури закупівлі для підтвердження своєї відповідності встановленому кваліфікаційному критерію такому, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій може бути залучено спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, за умови подання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують або права власності або законні підстави користування таких субпідрядників/співвиконавців на об`єкти обладнання та матеріально-технічної бази, що залучається Учасником для виконання робіт та наявність якого вимагається.
Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було подано договір № 18/08/21-18 від 18.08.2021, укладений між ФОП Завальнюк І.В. та ТОВ “Промавтоматика Вінниця”, на надання послуги з використання крана маніпулятора, що виконує функції автогідропідіймача (КАМАЗ 43101, реєстраційний номер НОМЕР_2 ) /т. 2 а.с. 108-109/, лист-підтвердження ТОВ “Промавтоматика Вінниця” від 19.08.2021 № 19/08/2021-01 /т. 2 а.с. 112/, яким підтверджено укладення зазначеного договору та використання техніки на весь строк дії договору про закупівлю. Інформація  щодо наявності у контрагента відповідача-2 - ТОВ “Промавтоматика Вінниця” дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки містилася на порталі національного науково-дослідного інституту промислової безпеки та охорони праці “Інформаційна система “Реєстр дозволів”, розміщеного за посиланням: http://dozvil.ndiop.kiev.ua.
Пунктом 5.3 розділу III тендерної документації визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільними, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Тобто наявний у ТОВ “Промавтоматика Вінниця” дозвіл на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, розміщений за посиланням http://dozvil.ndiop.kiev.ua/dozvil/get/?id=111573, не потребував документального підтвердження.
Водночас роботи, які виконуються на висоті понад 1,3 метра належать до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. 
У складі тендерної пропозиції ФОП Завальнюком І.В. надано копію Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстрованої у територіальному органі Держпраці 26.07.2021  № 425.21-Д /т. 2 а.с. 185-186/. 
На підтвердження наявності та подання зазначеної декларації відповідачем-2 було подано довідку від 29.07.2021 № 548, якою ФОП  Завальнюк І.В. повідомив, що матеріально-технічна база відповідає вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки на ремонтні, монтажні, будівельні роботи та інші роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра /т. 2 а.с. 130/. 
У вказаній довідці зазначено про надання на підтвердження в складі пропозиції Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки на ремонтні, монтажні, будівельні роботи та інші роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра.
Крім того у складі тендерної пропозиції ФОП Завальнюк І.В. подав договір позички транспортного засобу № 6 від 02.03.2021, укладений між громадянином Кардашем Віктором Петровичем (позичкодавець) та Фізичною особою-підприємцем Завальнюком Ігорем Васильовичем (користувач), відповідно п. 1 якого позичкодавець передає, а користувач - ФОП Завальнюк І.В. приймає в тимчасове безоплатне користування строком на 1 рік наступні транспортні засоби: МАЗ 437041 (загальний вантажний бортовий тентований), номерний знак НОМЕР_3 , свідоцтво про реєстрацію серії НОМЕР_4 та МАЗ 5337 (спеціальний вантажний автокран 10-20Т-С), номерний знак НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію серії НОМЕР_5 /т. 2 а.с. 113-114/.
Також у складі тендерної пропозиції  було подано копію договору про надання послуг № 1308 від 13.08.2021, укладеного між Фізичною особою-підприємцем Завальнюком Ігорем Васильовичем (замовник) та ТОВ “Інженерно-технічний центр “Енергооблік” (виконавець), яким передбачено, що за замовленням замовника виконавець надає для виробничих потреб за призначенням в обсязі та на умовах визначених цим договором послуги з використання наступної техніки та обладнання: ЗИЛ 131 вантажний спеціалізований бортовий з краном-маніпулятором, реєстраційний номер НОМЕР_6 .
У додатку до вказаного договору додано:
- дозвіл Управління Держпраці у Вінницькій області, виданий Товариству з обмеженою відповідальністю “Інженерно-технічний центр “Енергооблік” на виконання робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів. Строк дії дозволу – з 11.06.2019 до 11.06.2024;
-  декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, зокрема щодо робіт, що виконуються на висоті понад 1,3 метри, зареєстрованої у територіальному органі Держпраці 07.06.2019 року №227.19-Д;
- сертифікат на підтвердження, що система управління якістю ТОВ “Інженерно-технічний центр “Енергооблік” відповідає вимогам державного стандарту ДСТУ ISO 9001:2015(ISO 9001:2015 IDT)  зареєстрований у Реєстрі Системи сертифікації “РОСУКРСЕРТ” № 8О059-6884-19/т. 2 а.с. 118-127/.
Згідно з п. 1.9 розділу III тендерної документації документи, які не передбачені чинним законодавством України для юридичних осіб та фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними в складі своєї тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у своїй тендерній пропозиції, включаючи обґрунтування та причини неподання документів та інформації. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників  - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.
Одночасно у розділі 1 Додатку 3 замовником передбачено, що у разі ненадання нижчезазначених дозволів надається довідка з обґрунтуванням та причиною неподання таких документів.  З урахуванням вказаних застережень, ФОП Завальнюк І.В. подав Управлінню житлово-комунального господарства Козятинської міської ради письмові пояснення № 688 від 13.08.2021 щодо закупівлі  № UА-2021-07-30-000955-а, у яких зокрема зазначено, “що ФОП Завальнюк І.В. у складі своєї пропозиції не надає наступні документи:  
- чинний Дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки виданий Держпраці, чи його територіальним органом або чинна Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на роботи, які є в складі технічного завдання та відносяться до робіт підвищеної небезпеки;
- чинний Дозвіл, або Декларація Держпраці (чи його територіального органу), що надає право експлуатувати вантажопідіймальні крани. 
На підтвердження законодавчого обгрунтування неподання вказаних документів відповідач-2 у цьому поясненні зауважив, що постановою Кабінету Міністрів України № 207 від 03.03.2020 “Про внесення змін до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки га па експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки” затверджено переліків видів робіт підвищеної небезпеки. Зокрема, до робіт підвищеної небезпеки віднесено такі види робіт, як: 
1. Виробництво (виготовлення), використання, переробка, зберігання, транспортування, застосування, утилізація та знешкодження вибухопожежонебезпечних і небезпечних речовин 1 і 2 класу небезпеки, горючих рідин, маса яких дорівнює або перевищує значення нормативів порогових мас, що визначені постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2002 р. № 956 "Про ідентифікацію та декларування безпеки об`єктів підвищеної небезпеки” (Офіційний вісник України, 2002 р., № 29, ст. 1357).
2. Вибухові роботи та роботи, пов`язані з використанням енергії вибуху.
3. Утилізація зброї, звичайних видів боєприпасів та виробів ракетної техніки.
4. Газонебезпечні роботи та роботи у вибухопожежонебезпечних зонах.
5.Спорудження магістральних газопроводів, нафтопроводів і продуктопроводів (нафтопродуктопроводів, аміакопроводів. етнленопроводів тощо), систем газопостачання природного та зрідженого газу.
6. Підземні та відкриті гірничі роботи.  
Виконання робіт по даному предмету закупівлі не відноситься до вказаного переліку, відтак наявність декларації для виконання робіт, які є предметом даної закупівлі законом не передбачена, а також у складі робіт по даному предмету закупівлі відсутні роботи, які здійснюються з використанням вантажопідіймального крану” /т. 2 а.с. 151/.
У складі тендерної пропозиції відповідач-2 також надав лист-підтвердження № 683 від 13.08.2021, у якому Фізичною особою-підприємцем Завальнюком Ігорем Васильовичем щодо закупівлі № UА-2021-07-30-000955-а надано згоду нести відповідальність за одержання необхідних погоджень, дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги, запропоновані на торги та самостійно нести всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів /т. 2 а.с. 143/.
Посилаючись на невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в частині не надання останнім чинного дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці прокурором та позивачем-2 не спростовано змісту поданих відповідачем-2 пояснень з цього питання, а також інших поданих документів на підтвердження наявності у учасника процедури обладнання, матеріально-технічної бази та необхідних дозвільних документів, у тому числі з урахуванням залучених субпідрядників /співвиконавців в цій частині. 
Посилання прокурора на неподання цих документів у складі тендерної пропозиції та її невідповідності вимогам технічної документації  на думку суду є формальним, оскільки при прийнятті рішення щодо відповідності пропозиції учасника тендерній документації замовник керувався всією сукупністю документів та інформацією поданою відповідачем-2 та інформацією, що міститься у відкритих джерелах, подання якої згідно з вимогами п. 5.3 розділу III тендерної документації та статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі” не вимагається. 
Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в цій частині відповідає вимогам тендерної документації та не спростована прокурором.
Щодо тверджень прокурора про неподання учасником закупівлі у повному обсязі документів, що підтверджують наявність у цього учасника досвіду виконання аналогічного договору і основних видів робіт.
Згідно з пунктом 3 Додатку 3 тендерної документації  учасник повинен підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
На підтвердження інформації учасник надає довідку за формою, що визначена цим додатком, а також оригінал або завірену належним чином копію аналогічного договору з усіма додатками та документами, що підтверджують факт надання послуг в повному обсязі. 
Аналогічним договором вважається виконаний договір генпідряду або субпідряду, предметом якого було виконання робіт по реконструкції/будівництву/капітального ремонту на автомобільних дорогах виду: вулиці і дороги міст та інших населених пунктів. Основним видом роботи є улаштування покриттів із асфальтобетонних сумішей.  
Судом першої інстанції встановлено на виконання цих вимог у складі тендерної пропозиції ФОП Завальнюк І.В. подав інформаційну довідку про досвід виконання аналогічного договору, в якій зазначений договір № 61 від 21.05.2019 на виконання робіт по вибірковому капітальному ремонту дорожнього покриття вулиці Процишина (від вул. Кравчика до вул. Ентузіастів) в м. Ладижин Вінницької області (коригування).  Згідно з інформаційною довідкою сума договору становить 4 723 163 грн, сума виконання за договором - 4 169 918 грн, рік виконання - 2019. До договору учасником також були надані засвідчені копії договору з усіма додатками та актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в /т. 2 а.с. 107, 154-164/.
За твердженням прокурора тендерна пропозиція учасника торгів ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича не містила усіх додатків та документів (акти приймання виконаних будівельних робіт), щоб підтверджували факт виконання  робіт у повному обсязі відповідно до договору підряду на капремонт від 21 травня 2019 року № 61, оскільки у складі тендерної пропозиції було лише три акти приймання виконання будівельних робіт на загальну суму 4169 918 грн, а саме: акт № 1 від 20.06.2019 на суму 784 572 грн /т. 2 а.с. 170-173/; акт № 2 від 13.07.2019  на суму 1 674 582 грн /т. 2 а.с. 175-178/;  акт № 3 від 14.07.2019  на суму 1 710 764 грн /т. 2 а.с. 180-183/. Разом з тим згідно інформацією, розміщеною на Єдиному веб-порталі використання публічних коштів, розпорядник бюджетних коштів - Ладижинська міська рада Вінницької області здійснила розрахунок із ФОП Завальнюком І.В. за договором підряду від 21.05.2019 № 61 на підставі п`яти актів приймання виконання будівельних робіт на загальну суму 4 722 926 грн.
Відповідно до ч. 15 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. 
Аналогічні положення відображені замовником у пункті 1.3 розділу III тендерної документації. 
Реалізуючи це право, відповідач-1 звернувся до Ладижинської міської ради із запитом щодо підтвердження повноти виконання аналогічних робіт.
Виконавчий комітет Ладижинської міської ради листом від 18.08.2021 № 2.1.-21-1683 повідомив, що роботи згідно укладеного договору № 61 від 21.05.2019 були виконані в повному обсязі. В зв`язку з тим що фактичні об`єми робіт були зменшені, ніж це було визначено проектно-кошторисною документацією, загальна вартість фактично виконаних робіт становить 4 169 918 грн.
Прокурор вважає, що  невідповідність відповідача-2 критерію наявності аналогічного досвіду роботи доводиться тим фактом, що останнім не завантажено у складі тендерної пропозиції усі акти виконаних робіт на підтвердження всього обсягу робіт, а лист Ладижинської міської ради не спростовує його невідповідність заявленому критерію. 
З урахуванням пункту 5.3 розділу III тендерної документації,  згідно з яким   замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації”, та /або  міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільними, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, колегія суддів вважає, що за наявності інформації, що міститься у відкритих джерелах, яка підтверджує у сукупності з іншими поданими відповідачем-2 документами відомості щодо наявності у учасника закупівлі аналогічного досвіду роботи, у замовника відкритих торгів були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції такого учасника закупівлі.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в частині підтвердження досвіду виконання аналогічних видів робіт вимогам тендерної документації, що не спростована прокурором.
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» одним із принципів публічних закупівель є максимальна економія, ефективність та пропорційність.
Відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. 
Водночас, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави з метою недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт.
Також прокурором не доведено, що під час проведеної закупівлі були встановлені обставини безпідставного відхилення пропозицій інших учасників закупівлі, порушення конкуренції, необгрунтованого та неефективного витрачання бюджетних коштів.
Щодо твердження прокурора про надання ФОП Завальнюк І.В. до тендерної пропозиції на підтвердження отримання у користування транспортних засобів підроблених документів, а саме договору про надання послуг від 22.03.2021 № 7, укладеного з ФОП Шипук М.М., та договорів оренди від 29.07.2021 № 22,  від 11.08.2021 № 25, укладених з ТОВ «ПБС».
ФОП Завальнюк І.В. у складі тендерної пропозиції на підтвердження отримання у користування транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування, серед іншого, надав:
- копію договору про надання послуг від 22.03.2021 № 7, укладеного між ФОП Завальнюк І.В. та ФОП Шипук М.М., за яким ФОП Завальнюк І.В. для виробничих потреб отримав послуги з використання віброкатка ДУ-71 1992 року випуску та бульдозера ДЗ-110 1988 року випуску /т. 1 а.с. 109-113/, 
- копію оренди від 29.07.2021 № 22, укладеного з ТОВ “ПБС”, за яким ФОП Завальнюк І.В. отримав у строкове платне користування майно та обладнання, а саме: трактор FENDT 931, 2008 року випуску; трактор DEUTZ 5110 С, 2014 року випуску; бульдозер САТЕRPILLAR DSN, 1995 року випуску; автогудронатор (бітумовоз-С) SCANIA R400, 2012 року випуску; автогрейдер САТЕRPILLAR 120М, 2017 року випуску, коток дорожній НАММ НD +90VV-S, 2013 року випуску; коток дорожній НАММ НD +90 VО-S, 2012 року випуску; коток дорожній НАММ НD +90 VО, 2011 року випуску; коток дорожній НАММ НD 110 VV, 2014 року випуску; коток дорожній НАММ НD 110VV, 2013 року випуску; дорожня фреза WIRTGEN W2000, 2009 року випуску; машина поливально-мийна МАЗ 5340 С2, 2017 року випуску та асфальтоукладальник VOGELE SUPER 1900-3, 2015 року випуску /т. 1 а.с. 98-101/, 
- копію договору оренди від 11.08.2021 № 25, укладеного з ТОВ “ПБС”, про отримання ФОП Завальнюк І.В. у строкове платне користування ґрунтозмішувальну установку ДС-50Б, 2001 року випуску /т.1 а.с. 102-105/.
22.10.2021 за фактом використання завідомо підробленого документу учасником торгів № UА-2021-07-30-000955-а за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та зареєстровано кримінальне провадження № 42021020000000480, яке перебуває в провадженні сектору дізнання відділення поліції № 2 Хмільницького районного відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.
В ході досудового розслідування у встановленому законом порядку до матеріалів кримінального провадження долучено лист директора ТОВ “ПБС” Пастернака О.С. про те, що договори оренди від 29.07.2021 № 22 та № 25 від 11.08.2021 з ФОП Завальнюк Ігор Васильович товариством не укладались /т. 1 а.с. 148/.
У відповідь на запит дізнавача про надання інформації від 23.11.2021 № 25844/219 отримано лист ФОП Шипука Миколи Миколайовича про те, що договір про надання послуг №7 від 22.03.2021 із ФОП Завальнюк Ігор Васильович не укладався /т. 1 а.с. 146/.
Наведені обставини, на думку прокурора, свідчать, що тендерна документація учасника торгів ФОП Завальнюка Ігоря Васильовича має ознаки фіктивності, а учасник процедури закупівлі ФОП Завальнюк Ігор Васильович не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що передбачені статтею 16 Закону України “Про публічні закупівлі” та встановлені замовником.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що у спорах щодо проведення процедури закупівлі на підставі Закону України “Про публічні закупівлі” встановлення обставин щодо дотримання вимог цього Закону здійснюється на момент проведення процедури та укладення договору. Дослідженню та оцінці під час розгляду справи підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.
На момент прийняття відповідачем-1 рішення про оголошення ФОП Завальнюка І.В. переможцем закупівлі та на день укладення на його підставі договору підряду у відповідача-1, як замовника закупівлі, були відсутні належні та допустимі докази, які би спростовували чинність (дійсність) укладених учасником закупівлі договорів та достовірність поданих учасником документів. 
Внесення 22.10.2021, після завершення торгів, відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне провадження не є безумовною підставою для спростування господарського-правових наслідків проведеної публічної закупівлі та укладеного за її результатами договору.
Єдиним доказом, на які посилається прокурор у своєму позові та апеляційній скарзі, є письмові пояснення директора ТОВ «ПБС» Пастернака О.С. та ФОП Шипука М.М., надані в рамках кримінального провадження та згідно з якими останні договори з ФОП Завальнюк І.В. не укладали.
Відповідно до вимог частини 6 статті 75 ГПК України обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Під час розгляду справи та на день винесення рішення суду, як у суді апеляційної інстанції, прокурором не надано обвинувального вироку суду, який би спростовував обставини, за яких було прийнято рішення про визначення переможця закупівлі та укладення спірного договору.
За відсутності рішення суду, яким особу визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, яке набуло законної сили та яким визнано доведеними обставини, що мають доказове значення у цій справі, твердження прокурора про фіктивність поданих відповідачем-2  ФОП Завальнюк І.В. у складі тендерної пропозиції документів та відомостей є необгрунтованими та безпідставними. Протоколи допиту, листи та заяви свідків цих обставин не спростовують, а тому не беруться судом до уваги. 
Крім того на момент розгляду справи в суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції вказані договори не були визнані недійсними у судовому порядку.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в тендерній документації, не знайшли свого обґрунтованого підтвердження під час розгляду справи. А тому правові підстави для визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів відсутні, у зв`язку з чим  позовні вимоги у цій частині не підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог прокурора про визнання недійсним договору підряду та додаткових угод № 1, № 2 до нього.  
Згідно з п. 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»  договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Прокурор просить визнати недійсними укладені між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем: - договір підряду № 1 від 06.09.2021 з капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки по вул. Куликівського в м. Козятин Вінницької області, - додаткову угоду від 03.12.2021 № 1 до договору підряду № 1 від 06.09.2021, - додаткову угоду від 30.12.2021 № 2 до договору підряду № 1 від 06.09.2021.
В якості підстави для визнання недійсним оспорюваного договору та додаткових угод до нього прокурор посилається на невідповідність договору вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідповідністі тендерної пропозиції відповідача-2 кваліфікаційним вимогам, встановленим відповідачем-1 у тендерній документації.
Вирішуючи спір про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Закону, встановлення таких обставин має бути здійснено судом на момент укладення такого договору та на підставі оцінки обставин правомірності/неправомірності проведення процедури відкритих торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 1 статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з ч. 2 статті 16 ЦК України визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом   способів захисту цивільних прав та інтересів.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на  правопорушника (п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).
Інакше кажучи це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (п. 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц).
Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина 1 статті 207 ГК України).
Відповідно до ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Згідно з ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Статтею 204 ЦК України закріплено презумпцію правомірності правочину та зазначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто, таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі судового рішення (відповідна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі  № 916/5073/15).
Тобто у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання договору недійсним повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними, а також доведено наявність порушеного права.
Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі визнання недійсним правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. (такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (п. 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (п. 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10. 2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (п. 14).
Отже, оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тлумачення змісту частини першої статті 216 ЦК України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов`язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені   законом  наслідки, пов`язані з його недійсністю.
Такі юридичні наслідки під час виконання сторонами недійсного правочину поєднуються з реституційними, які полягають у поверненні в натурі кожною стороною одна одній, одержаного ними на виконання цього правочину.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину.
Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 03.12.2021 зі справи № 906/1061/20, зроблено такі висновки: - позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже заявлення такої вимоги є також належним способом захисту, який передбачений законом; - вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки; - вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.
Позовна вимога прокурора про визнання недійсним договору не містить вимоги про застосування наслідків недійсності вказаного правочину - двосторонньої чи односторонньої реституції або стягнення збитків в дохід держави. 
Разом з тим прокурор, посилаючись на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03 грудня 2021 року у справі № 906/1061/20, вважає, що вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 Цивільного кодексу України, є належним способом захисту, який передбачений законом, а вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.
Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Судом першої інстанції було взято до уваги, що предметом спірного договору підряду є виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття та тротуару з влаштуванням велодоріжки, отже відповідно до вимог частини 1 статті 216 ЦК України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Також судом першої інстанції було досліджено, що на час звернення прокурора з позовом, спірний договір було виконано сторонами на 87%, про що стверджували відповідачі у своїх заявах по суті справи, письмових та усних поясненнях, на підтвердження чого сторонами подані акти виконаних робіт. В суді апеляційної інстанції представник відповідача-2 вказав, що укладений договір виконано повністю, однак, акти виконаних робіт сторонами не підписуються у зв`язку з наявністю провадження у цій справі щодо визнання договору підряду недійним.
Під час розгляду справи в суді прокурор наведених обставин не спростував та не заперечував, що спірний договір виконувався як підрядником, так і замовником, який сплачував грошові кошти за ним.
Разом з тим 31 травня 2022 року між сторонами договору було укладено додаткову угоду № 3, якою продовжено строк виконання договору до З0 червня 2022 року.
Крім того у разі визнання договору недійсним відповідач-1 буде змушений компенсувати відповідачу-2 вартість робіт, яка на дату відшкодування може бути значно більшою ніж на дату проведення торгів, також відповідач-1 вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи фактично виконані та мета проведеної закупівлі досягнута.
Враховуючи вищевикладене та приймаючи до уваги, що судом відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів з підстав невідповідності відповідача-2 кваліфікаційним критеріям, а його тендерної пропозиції умовам тендерної документації,  прокурором не наведено інших підстав для визнання оспорюваного правочину недійсним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових та фактичних підстав для визнання недійсним договору підряду № 1 від 06.09.2021, додаткової угоди від 03.12.2021 № 1, додаткової угоди від 30.12.2021 № 2, укладених між Управлінням житлово-комунального господарства Козятинської міської ради Вінницької області та ФОП Завальнюком Ігорем Васильовичем. 
Посилання прокурора на те, що захист інтересів держави вбачається також у застосуванні превентивних заходів щодо недопущення у майбутньому аналогічних порушень, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спростування чинності виконаного рішення щодо визначення переможця закупівлі та укладеного і виконаного догово ру закупівлі не може бути наслідком застосування жодних превентивних заходів. 
Недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим (з постанови Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17).
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що   позовні вимоги прокурора є необгрунтованими, спростовуються долученими до матеріалів справи доказами та не підлягають задоволенню. Заперечення Вінницької обласної прокуратури, викладені у апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, адже не спростовують наведених судових висновків, а тому відхиляються як необґрунтовані.
Відповідно до ст. 74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до п. 1 част. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
На підставі ст. 129 ГПК України судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на Вінницьку обласну прокуратуру.
Керуючись ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд             
    ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Вінницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Вінницької області від 02.09.2022 у справі № 902/83/22 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу № 902/83/22 повернути  Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "24" січня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Крейбух О.Г. 

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.  

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.