ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/1490/23 Справа № 205/1586/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Басова Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Никифоряк Л. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року                                                                м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд колегією суддів у складі:

судді-доповідача                                     Никифоряка Л.П.
суддів                                                      Гапонова А.В., Новікової Г.В. 
за участі секретаря судового засідання          Піменової М.В.

розглянувши відкрито в залі судових засідань  в м. Дніпро справу що виникла з сімейних правовідносин за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участі третіх осіб органу опіки та піклування Служби у справах дітей Новокодацької районної в місті Дніпрі ради та Служби у справах дітей Шевченківської районної у місті Дніпрі ради про визначення місця проживання малолітніх дітей, в якій подано апеляційні скарги  ОСОБА_1 , через представника ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , через представника ОСОБА_4 на рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2022 року (головуючий у суді 1 інстанції Басова Н.В.),  – 
    
В С Т А Н О В И В:

14 лютого 2019 року  ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до  ОСОБА_2 про відібрання в матері малолітньої дитини ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , без позбавлення батьківських прав матері, та просив про передачу дитини батьку; також просив визначити місце проживання дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком.
В обґрунтування позову заявник посилався на те, що мама  ОСОБА_2 вдається по відношенню до дітей до протиправної поведінки - психологічного насильства, яке проявляється в надмірних покараннях і непристойній поведінці по відношенню до дітей з боку співмешканця відповідачки.
       Вказуючи, що діти більш прихильні до батька, яким створені належні умови для нормального психологічного та фізичного розвитку дітей, а мати не може створити нормальних умов для життя дітей і не дбає про їх здоров`я та не надає необхідного догляду.

Рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Суд визначив місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_1 та в іншій частині позову відмовив. 
Суд виходив із якнайкращих інтересів дитини ОСОБА_7 та правові підстави для визначення її місця проживання з батьком вбачав в наявності обставин щодо віку ОСОБА_6 , яка в судовому засіданні 05 жовтня 2022року висловила бажання проживати з батьком, при цьому враховував що  ОСОБА_1 створив всі необхідні умови для нормального життя та розвитку дитини по місцю свого проживання.
Водночас суд першої інстанції вважав що відсутні виключні обставини, які б виправдовували відібрання іншої дитини ОСОБА_5 в матері, яка теж створила всі необхідні умови для нормального життя та розвитку дитини по місцю свого проживання. Згідно висновків суду, позивачем не підтверджені обставини щодо жорстокого поводження з дитиною з боку матері, також не підтверджено що існує загроза життю чи здоров`ю дитини ОСОБА_8 . 
На переконання суду таке вирішення спору якнайкраще буде відповідати інтересам дітей та є вирішальним для розгляду даної справи.

З рішенням суду сторони не погодились.
Позивач,  ОСОБА_1 в апеляційній скарзі через свого представника ОСОБА_3 висловив вимогу про скасування рішення в частині вимог в задоволенні яких йому було відмовлено та просив задовольнити позов повністю. 
В обґрунтування скарги заявник посилався на те, що суд при вирішенні цього спору не врахував всіх доказів та не зважив на те, що саме батько виявляв більшу увагу до дітей і турботу про них.

В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 , через свого представника ОСОБА_4 висловила вимогу про скасування рішення та відмову в позові.
Незаконність та необґрунтованість рішення суду на думку заявниці полягало в тому, що суд не дав правової оцінки всім обставинам і рішення не містить відповіді на всі аргументи.
Також доводи апеляційної скарги зводились до того, що думка малолітньої ОСОБА_7 не повинна була бути врахованою, як така що не відповідає і не сприяє захисту прав та інтересів дитини. 
На думку заявника апеляційної скарги суд також не дав належної оцінки висновку органу опіки та піклування Новокодацької районної у місті Ради, від ухвалення якого минув тривалий час, також безпідставно взяв до уваги висновки експертів, які в судовому засіданні не допитувались. Також судом порушено норми процесуального права. 

У відзиві на апеляційну скаргу позивач,  ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_3 заперечував проти апеляційної скарги відповідача, заявляв що обставини якими відповідач обґрунтовувала свої вимоги не узгоджуються із обставинами у справі.

       Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги та меж, в яких повинна здійснюватись перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, вислухавши пояснення позивача та його представника ОСОБА_3 , представника відповідача ОСОБА_4 , за відсутності відповідача та третіх осіб, явка яких є необов`язковою, повідомлених завчасно про дату, час і місце судового засідання у спосіб встановлений законом, дійшов висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення.
       
       В ході судового розгляду встановлено такі обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами.

ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 народилася ОСОБА_6 , батько ОСОБА_9 та мати ОСОБА_2 /копія свідоцтва про народження том І а.с.12, 13/.

04 листопада 2016року рішенням Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська задоволено позовні вимоги  ОСОБА_2 , та розірвано шлюб між нею та  ОСОБА_9 , що був укладений 10 грудня 2011року /том І а.с.14/; іншим рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 березня 2017року з  ОСОБА_9  на користь  ОСОБА_2 на утримання доньок ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , стягнуті аліменти в розмірі 1/3 частки від усіх видів його заробітку щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку до досягнення ними повноліття, з 26 грудня 2016року /том І а.с.15/.

Рішенням виконавчого комітету Новокадацької районної у місті Дніпрі ради від 17 листопада 2017року № 511 встановлені дні побачень ОСОБА_9 з доньками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожний вівторок місяця з 1730 до 2000, та перший, третій тижні місяця з 1630 п`ятниці до 1830 неділі; зобов`язано матір не чинити перешкод батькові у спілкуванні з дітьми і зобов`язано батька вчасно повертати дітей після спілкування за їх місцем проживання /том І а.с.16/. 

27 липня 2017року  ОСОБА_9 змінив прізвище на ОСОБА_1 /том І а.с.17/.

За підсумками висновку спеціаліста судово-медичного експерта № 340 від 29 січня 2019року в ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на спині, синців на обличчі та нижніх кінцівках, що спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів) чи ударі об такий, можливо в термін, на який вказувала обстежена, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки /том І а.с.18-19/.

Висновок спеціаліста судово-медичного експерта № 1244 від 02 травня 2018року містить відомості про те, що в ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_1 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден та синців на тулубі і кінцівках, що спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів) чи ударі об такий, можливо в термін, на який вказувала обстежена, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки /том І а.с.83-85/.

З виписки із історії хвороби № 561 вбачається, що ОСОБА_6 знаходилась на обстеженні обласної дитячої лікарні міста Дніпропетровська з 25 січня 2019року по 11 лютого 2019року та їй встановлено діагноз хронічний необструктивний піелонефрит нефроптоз з права, активна стадія латентне протікання без порушення функції нирок і рекомендована дієта та медикаментозне лікування /том І а.с.20, 21/.

Психолог та соціальний педагог Дніпропетровського центру соціально-психологічної допомоги, на звернення ОСОБА_1 28 березня 2019року провели психологічне діагностування та соціально-психологічну роботу з ОСОБА_12 , за наслідками якої, оскільки були виявлені факти неординарної поведінки співмешканця матері, рекомендовано батьку – заявнику звернутися до районної служби у справах дітей /копія довідки № 45 том І а.с.64-65/; 
в іншій довідці Дніпропетровського центру соціально-психологічної допомоги від 28 лютого 2019року № 29 рекомендоване перебування ОСОБА_7 в режимі емоційної стабільності в безпечному середовищі та у зв`язку з психотравмуючими подіями та мінімізації травмування дитини рекомендовано звернутися до психоневролога та дитячого психолога /том І а.с.73-74/; 
в довідці Дніпропетровського центру соціально-психологічної допомоги від 05 серпня 2019року № 102 рекомендоване в інтересах ОСОБА_7 та задля її повноцінного фізичного та психологічного розвитку, батькові налагодити контакт та зв`язки з родиною колишньої дружини та для мінімізації психотравматизації дитини, вирішити міжособистісний конфлікт між батьками, щодо тактики, стратегії і методів виховання дитини /том І а.с.107-109/; 
в довідці Дніпропетровського центру соціально-психологічної допомоги від 29 серпня 2019року № 116 вказано, що остання зустріч ОСОБА_7 з мамою та її родичами, не принесла позитивних емоцій, а навпаки завдали дитині деструктивного страху /том ІІІ а.с.67/;
в довідці Дніпропетровського центру соціально-психологічної допомоги від 20 листопада 2019року № 160 зазначено, що ОСОБА_7 намагається подолати психологічну травму, яка пов`язана з поведінкою матері та її співмешканця /том ІІІ а.с.68-69/.

За наслідками обстеження житлово-побутових умов проживання,  ОСОБА_1 станом на 10 травня 2019року в будинку АДРЕСА_1 створив належні умови для проживання і виховання дітей /том І а.с.69/; 02 серпня 2022року в ході обстеження також підтверджено, що ОСОБА_1 по місцю свого проживання створив належні умови для проживання, навчання та гармонійного розвитку дитини та останнім в повній мірі виконуються обов`язки щодо виховання, навчання і утримання дитини ОСОБА_7 /том ІV а.с.42/; будинок АДРЕСА_1 належить ОСОБА_1 та його сім`ю складає донька ОСОБА_6 , яка з 18 січня 2019року проживає в будинку з батьком /том ІV а.с.43, 44-45, акт обстеження житлово-побутових умов проживання від 10 травня 2019року том /ІV а.с.93/. 

ОСОБА_2 належить частка у праві власності на квартиру АДРЕСА_2 , в якій створені задовільні умови проживання, так як в квартирі чисто, затишно та сучасний ремонт, меблі та побутова техніка. У матері з дітьми дружні і теплі стосунки /акт обстеження від 12 січня 2019року та від 20 лютого 2019року том І а.с.150, 151 копія договору купівлі-продажу а.с.161-167/.

Характеристики на  ОСОБА_2  від 05 червня 2019 року, від 27 серпня 2020року та характеристика від 31 серпня 2020року, а також довідки про її доходи з місця роботи, а також копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань містять відомості про те, що остання працювала на посаді менеджера в сфері операцій з нерухомістю з 01 вересня 2017року, позитивно характеризувалася за місцем роботи і мала сталий заробіток розмір якого за грудень-травень 2019 року склав 29161,47грн /том І а.с.157, 158, 159-160, том ІІ а.с.65, 66, 163, том ІІІ а.с.125/.

Також позитивно характеризується за місцем роботи в академії музики імені Глінки ОСОБА_13 співмешканець відповідачки /том ІІІ а.с.123, 124/.

ОСОБА_2 22 лютого 2019 року та 26 лютого 2019року зверталася до ОСОБА_1 з вимогою про повернення ОСОБА_10 матері за місцем її проживання /том І а.с.169-172/.

Висновок експертного психологічного дослідження № 1016-20 здійснений за заявою  ОСОБА_2 містить відомості про те, що сімейна ситуація, індивідуально-психологічні особливості та стилі виховної поведінки матері ОСОБА_2 та вітчима ОСОБА_14 сприяють задоволенню базових потреб в емоційно комфортних відносинах, відчутті безпеки, спілкуванні та розвитку малолітніх ОСОБА_15 2007року народження та ОСОБА_11 2012року народження, що адекватно впливає на емоційний стан, психічний розвиток, відчуття благополуччя дітей /том ІІ а.с.10-26/. 

Згідно довідки Служби у справах дітей Новокодацької районної у місті Дніпрі ради № 4 від 08 січня 2020року ОСОБА_7 почуває себе захищеною біля батька, ОСОБА_8 при зустрічі з батьком, поводила себе спокійно та не проявляла страху /том ІІ а.с.34-35/; та Служба у справах дітей Новокодацької районної у місті Дніпрі ради у висновку №1/14-25 від 22 січня 2020року вважає за доцільне в інтересах дітей визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_11 02 лютого 2012року та ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 разом з батьком  ОСОБА_1 в будинку АДРЕСА_1 /том ІІ а.с.55-57/.

У висновку судової психологічної експертизи № 20-5087 здійсненого за заявою представника  ОСОБА_1 експерт вважав, що індивідуально-психологічні особливості батька, особливості його виховної поведінки не мають негативного впливу на емоційний стан, психічний розвиток та відчуття благополуччя дитини ОСОБА_10 , яка виявляє прихильність до батька, має гарні стосунки з батьком, тісний емоційний зв`язок і виявляє бажання проживати з батьком – проживання з яким, на думку експерта, є сприятливим для комфортного та здорового психологічного розвитку дитини /том ІІ а.с.217-227/. 

В долученому до матеріалів справи  ОСОБА_1 «Професійному висновку» кандидата психологічних наук ОСОБА_16 йдеться про те, що ОСОБА_6 28 грудня 2012року зазнала психологічної травми в материнській сім`ї та існує нагальна необхідність перевірки психологічного стану її сестри ОСОБА_8 /том ІІІ а.с.216-228/.

       Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення в межах доводів апеляційних скарг, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції вірно визначився із характером спірних правовідносин та застосував належні норми матеріального права, правильно тлумачив закон та взяв до уваги обставин, що мають значення для справи.

Вирішуючи спір, суд керувався положеннями сімейного кодексу України /надалі СК України/. 

Статтями 141, 157, 160 та 161 СК України визначено, що мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини; питання виховання дитини вирішується батьками спільно та місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. 

У випадку, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом та під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. 

Судом встановлено, що сторони перебували в зареєстрованому шлюбі, під час якого, ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася  ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 народилася ОСОБА_6 , ОСОБА_8 проживає з мамою, ОСОБА_7 з 18 січня 2019року проживає з батьком, який без згоди матері перемістив доньку по місцю свого проживання, чого сторони не заперечували в ході розгляду справи апеляційним судом. 

Частина перша статті 8 Закону України "Про охорону дитинства" від 26 квітня 2001 р. N 2402-III проголошує, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку.

Як вбачається із встановлених у справі обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами, кожен з батьків створив належні умови для проживання, виховання та належного утримання дитини; кожен з батьків працює, має заробіток та відсутні відомості з приводу неналежної поведінки батьків.

У даній справі сторони не заперечували обставин щодо проживання ОСОБА_7 з батьком протягом певного часу з 18 січня 2019 року та саме наявність зазначеної обставини суд вважав вирішальною та необхідність залишення дитини з батьком пов`язував із тим що дитина звикла до певних умов проживання та виховання, відвідує шкільний заклад та виявляє прихильність до батька, також висловила бажання проживати саме з батьком.

При цьому, суд дослідив обставини щодо того чи прижилася дитина в новому середовищі після зміни місця проживання, та в рамках предмету доказування, суд виходив з того що не порушуються права матері піклуватися про дитину, що належить їй за законом, також з`ясував що обома батьками створені умови для того, щоб ці права ефективно здійснювались; також суд дав оцінку обставинам, які характеризують психічний стан дитини ОСОБА_7 , рівень розвитку дитини, можливість ОСОБА_7 прижитися в новому середовищі за місце проживання батька.

Суд першої інстанції надав належну оцінку положенням Сімейного кодексу України та обґрунтовано керувався принципом 6 Декларації прав дитини.

Декларацією прав дитини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 20 листопада 1959 року, зокрема у принципі 6, проголошено, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір`ю. 

Згідно частин 7, 8 статті 7 СК під час вирішення будь-яких питань щодо дітей, суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дітей.

Ураховуючи викладене та юридичну природу спірних правовідносин, під час вирішення питання щодо місця подальшого проживання дітей, суд покладався на прихильність дітей до кожного з батьків, врахував їх вік та бажання проживати з кожним із батьків.

Та разом з тим, обставини щодо ухилення матері від виконання своїх обов`язків чи щодо неналежного виконання батьківських обов`язків не знайшли підтвердження в судовому засіданні, також відсутні обставини, щодо аморальної поведінки матері чи наявності дій які загрожували безпеці дитини, оскільки жодних належних доказів цього, в розумінні положень цивільного процесуального законодавства учасниками справи не надано.

У відповідності до положень частини першої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог так і заперечень.

Рішення суду не може обґрунтовуватись лише самими правовими підставами або аргументами на які робиться посилання в апеляційній скарзі – без встановлення відповідних фактів.

Взаємний зв`язок доказів в їх сукупності вказують на їх не достатність для висновку про неналежну поведінку матері чи щодо вчинення нею дій які можуть загрожувати дитині. З урахуванням чого, суд оцінив достовірність тверджень позивача про ризик вчинення насильства щодо дітей з боку матері в майбутньому, якщо сторони залишаться проживати під одним дахом та дійшов висновку про те, що ключові аргументи  ОСОБА_1 , висунуті заявником в позові та апеляційній скарзі, не знаходять підтвердження.

У той же час, Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка підписана 21 лютого 1990 року, набрала чинності та ратифікована Україною 27 вересня 1991 року передбачає обов`язок держави забезпечити те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини; та держава повинна поважати право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини /стаття 9/.

Із наведеного необхідно зробити висновок, про відповідність висновків суду фактичній стороні справи що є виявом повного з`ясування судом обставин що мають значення для справи.

Визначальним у даній справі є не безпосередньо вид чи характеристика умов проживання дітей, а те, що фактично вирішення питання про визначення місця проживання дітей відбулось з врахування якнайкращих інтересів дітей, враховуючи їх особисті побажання, обставини щодо ставлення матері та батька до цього і з врахування їх права піклуватися про дітей.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи. Та,  ОСОБА_2 не підтверджено жодних порушень норм процесуального права, через які вона не змогла повною мірою реалізувати свої процесуальні права чи які би призвели до ухвалення незаконного рішення, оскільки судом першої інстанції створені умови для того, щоб відповідач надала пояснення та докази щодо обставин, на які вона посилалася як на підставу своїх заперечень. Відповідач беззаперечно мала можливість ознайомитися із змістом позовної заяви і матеріалами справи, та саме відповідач несе ризик настання наслідків, пов`язаних із не вчиненням нею процесуальних дій.

Ніщо не вказує на те, що судом не дотримано принципу рівності що витікає із змісту частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Саме з такого розуміння вищезазначених норм матеріального права виходить суд апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав вимоги закону про законність рішення суду що дає підстави суду апеляційної інстанції відповідно до статті 375 ЦПК України залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційні скарги  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без задоволення. 
       
Рішення Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

       Повне судове рішення складено 01 лютого 2023року.        

Судді: