ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
23 лютого 2023 року                                                                                                       
м. Київ
 
справа № 439/548/19
провадження № 51 - 110 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 ,
прокурорів                                             ОСОБА_5 , 
                                                                       ОСОБА_6 (у режимі 
                                                                       відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Перегноїв Золочівського району
Львівської області, який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
 
Вироком Буського районного суду Львівської області від 22 травня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами.
 
На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
 
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 грудня 2018 року приблизно о 15:06, керуючи в стані алкогольного сп`яніння автомобілем «VOLKSWAGEN TIGUAN», номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись на вул. Юридика в напрямку до вул. Івана Богуна у м. Бродах Львівської області, порушив вимоги пунктів 1.5, 1.10, 2.3, 2.9, 12.3, 12.4, 12.9 Правил дорожнього руху, маючи технічну можливість уникнути наїзду на пішохода, негайно не вжив заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки транспортного засобу, та здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , який в результаті дорожньо-транспортної пригоди отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких того ж дня помер у лікарні.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із постановленим стосовно ОСОБА_7 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого внаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, належним чином не перевірив усіх доводів його апеляційної скарги, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив інкримінований злочин, а також не врахував даних про особу обвинуваченого, який вживав заходів для уникнення відповідальності, що призвело до безпідставного звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та непризначення додаткового покарання, у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України. При цьому апеляційний суд не виконав вказівки суду вищої інстанції, викладеної у постанові ККС ВС від 11 березня 2020 року, щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, не навів переконливих мотивів прийнятого рішення та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Також прокурор зазначає про те, що під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції обмежив прокурора в реалізації своїх прав, зокрема, щодо ознайомлення з наданими стороною захисту матеріалами.
Крім того, прокурор вказує на допущення судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону в частині розгляду його клопотання про відвід судді та секретаря, а також неналежну фіксацію судового провадження технічними засобами й відсутність частини запису, та проведення апеляційного розгляду без потерпілих, які не були належним чином повідомлені. Наведені обставини, на погляд прокурора, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
 
Від захисника ОСОБА_9 надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.
Засуджений та захисник у судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про час, дату й місце його проведення.
 
Від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про відкладення судового засідання через те, що засуджений проходить військову службу.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 430 КПК України засуджений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в касаційному розгляді, якщо суд визнає обов`язковою його участь, а засуджений, що тримається під вартою, - також у випадках, якщо про це надійшло його клопотання.
 
За приписами ч. 4 ст. 434 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. 
 
Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду касаційної інстанції є обов`язковою, касаційний розгляд відкладається.
 
Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 перебуває в провадженні суду касаційної інстанції за касаційною скаргою прокурора з 22 листопада 2021 року.
 
Як убачається з матеріалів касаційного провадження, засуджений ОСОБА_7 жодного разу особисто не повідомляв суду касаційної інстанції про своє бажання брати участь в судовому засіданні.
 
Суд касаційної інстанції у свою чергу не ухвалював рішення про обов`язкову участь засудженого в судовому засіданні.
 
Що стосується захисника ОСОБА_9 , то суд касаційної інстанції не встановив поважності причин його неодноразової неявки в судове засідання, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство не пов`язує участь захисника в судовому засіданні виключно з одночасною участю його підзахисного - обвинуваченого.
 
За положеннями ст. 52 КПК України в даному кримінальному провадженні участь захисника не є обов`язковою.
 
За весь час касаційного провадження (майже рік) засуджений та його захисник не скористались своїм правом брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в тому числі з використанням власних засобів зв`язку (враховуючи особливості касаційного провадження в умовах воєнного стану).
 
Мотиви Суду
 
Положенням ст. 433 КПК Українивизначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги; при цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
 
У поданій касаційній скарзі сторона обвинувачення покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення судом апеляційної інстанції положень ст. 439 КПК України.
 
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
 
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального прав з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
 
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
 
Відповідно до положень ст. 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
 
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду судом касаційної інстанції не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
 
А тому дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
 
Колегія суддів касаційного суду уважає, що викладені в касаційній скарзі доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7  внаслідок м`якості, істотного порушення кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції під час нового апеляційного розгляду є слушними з огляду на таке.
Відповідно до статей 50, 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення і попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки вищезазначених обставин, що впливають на покарання, а її реалізація становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого.  
 
Положенням ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції Закону № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року) визначено, що, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
 
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, дійшов висновку про можливість непризначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами та звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком, визнавши достатніми підставами для цього щире каяття, визнання вини обвинуваченим, позитивні характеристики з місця проживання та служби, наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, дані, що характеризують його особу, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має численні нагороди та відзнаки за сумлінну військову службу та участь в антитерористичній операції, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітнього сина та батьків-пенсіонерів. Також суд урахував поведінку ОСОБА_7 після вчинення злочину, надання допомоги потерпілому, а згодом понесення ним витрат на його поховання, добровільне відшкодування завданих збитків.
 
Прокурор, не погоджуючись із указаним рішенням, просив його скасувати й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
 
Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_7 покарання, навівши в своїй ухвалі від 03 жовтня 2019 року ті ж підстави можливості застосування ст. 75 КК України та не призначення додаткового покарання, що й суд першої інстанції.
 
Касаційний кримінальний суд Верховного Суду 11 березня 2020 року задовольнив вимоги касаційної скарги прокурора, скасував ухвалу апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, необґрунтованості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України й незастосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, та призначив новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Львівський апеляційний суд 03 листопада 2021 року при новому апеляційному розгляді переглянув рішення суду першої інстанції й всупереч рішенню суду касаційної інстанції знову погодився з його висновками. При цьому на обґрунтування своєї позиції суд апеляційної інстанції послався на ті ж обставини, на які посилався суд першої інстанції, а також на нові обставини - звільнення ОСОБА_7 ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 07 грудня 2020 року від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, зміну сімейного стану у зв`язку з розлученням (рішення Бродівського районного суду Львівської області від 17 серпня 2021 року) та визначення місця проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_10 , 2013 року народження, з батьком ОСОБА_7 (рішення виконавчого комітету Оброшинської сільської ради Львівського району Львівської області про визначення місця проживання неповнолітньої дитини ОСОБА_10 ). Також суд апеляційної інстанції врахував те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся й зробив для себе висновки після вчиненого.
 
Наведені обставини апеляційний суд визнав такими, що свідчать про зменшення суспільної небезпеки особи обвинуваченого і вчиненого ним кримінального правопорушення, й достатніми - для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та незастосування додаткового покарання. 
 
При цьому свої висновки щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та незастосування додаткового покарання суд апеляційної інстанції обґрунтував одними й тими ж обставинами.
 
Колегія суддів касаційного суду не погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції, оскільки, підтримуючи висновки суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і незастосування додаткового покарання, суд у достатній мірі не врахував підвищеної суспільної небезпечності даного кримінального правопорушення та не дав належної оцінки всім обставинам вчинення ОСОБА_7 злочину, зокрема тому, що він, будучи військовослужбовцем, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння у службовий час, що призвело до тяжких наслідків - загибелі людини. 
 
Посилання ж суду апеляційної інстанції на зміни сімейного стану ОСОБА_7 як на обставини, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки особи, колегія суддів уважає непереконливими.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції врахував позицію потерпілих  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 щодо призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із позбавленням волі, проте при вирішенні цього питання вона не є вирішальною.
 
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29 червня 2007 року відзначив, що «будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі».
 
Колегія суддів наголошує на тому, що ОСОБА_7 , як водій автомобіля «VOLKSWAGEN TIGUAN»,крім передбачених законодавством України прав, мав ще й певні обов`язки, установлені Правилами дорожнього руху, яких повинен був дотримуватися при експлуатації транспортного засобу за будь-яких обставин.
 
Попри це суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з рішенням місцевого суду і залишив його без зміни, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги прокурора, водночас порушив вимоги ст. 439 КПК України, не виконавши вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку.
 
На переконання колегії суддів, у даному випадку застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_7 та незастосування додаткового покарання не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
 
За таких обставин висновки суду апеляційної інстанції про обґрунтованість застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України положень ст. 75 КК України та незастосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
 
Наведене свідчить про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 419, ч. 2 ст. 439 КПК України при розгляді апеляційної скарги сторони обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України.
 
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
 
Якщо під час нового апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції не встановить нових обставин, які впливають на необхідність призначення реального покарання, то рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та незастосування додаткового покарання слід уважати необґрунтованим.
 
Разом із тим, щодо доводів прокурора про неналежну фіксацію судових засідань під час апеляційного провадження, то Суд зауважує про те, що погана якість запису в деяких місцях окремого судового засідання або ж відсутність незначної його частини не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
 
Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст.412 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
 
Доводи прокурора про здійснення апеляційного розгляду без потерпілих, які не були належним чином повідомлені, Суд уважає безпідставними з огляду на таке.
 
Участь особи у кримінальному провадженні - потерпілого пов`язана з реалізацією наданих йому прав і виконання покладених на нього обов`язків. Ціль участі потерпілого у кримінальному провадженні пов`язана з необхідністю відновити порушені права або компенсувати завдану злочином шкоду (або одночасно перше і друге).
 
При цьому, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду (ст. 325 КПК України).
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції належним чином повідомляв потерпілих  ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, та їхня явка не визнавалась судом обов`язковою.
 
Тому, суд апеляційної інстанції, зваживши на те, що брати участь у судовому провадженні є правом потерпілих, яке також передбачає і право відмовитися від участі в судовому провадженні в будь-якій інстанції, розглянув дане кримінальне провадження без їхньої участі, що узгоджується з положеннями ст. 325 КПК України.
 
Крім того, потерпілі зі скаргами щодо скасування ухвали суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 через порушення їхнього права на доступ до правосуддя до суду касаційної інстанцій не звертались.
 
Також не заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно не задовольнив заяву прокурора про відвід головуючого - судді та секретаря судового засідання, на думку Суду вони є необґрунтованими, оскільки така заява була розглянута з дотриманням положень параграфу 6 глави 3 КПК України, з належним мотивуванням підстав прийнятого рішення.
 
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 

 
постановив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                      ОСОБА_3