ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

31 січня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 280/11295/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,        
  розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 р. (суддя: Сацький Р.В) в адміністративній справі №280/11295/21 за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

                                                  В С Т А Н О В И В:

    ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1413 к від 13 жовтня 2021 р.  про звільнення його з посади прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області; поновити його на посаді, рівнозначній посаді прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 14 жовтня 2021 р.; стягнути з Запорізької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та витрати на професійну правничу допомогу.
        Позовні вимоги обгрунтовано тим, що з 15 грудня 2015 р. він займав посаду прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області. На виконання вимог розділу II Закону № 113-IX вимушено подавав заяву про атестацію під загрозою звільнення, однак до початку складання іспиту її відкликав, так як вона є дискримінаційною  та порушує  його права. Заява була розглянута  04 лютого 2021 р. на засіданні чотирнадцятої кадрової комісії. В подальшому наказом керівника Запорізької обласної прокуратури № 1413к від 13 жовтня 2021 р. його незаконно було звільнено з посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін  до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" починаючи з 13 жовтня 2021 р. В якості підстави для звільнення в наказі вказано: "копія витягу з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії №11 від 14 серпня 2021 р., однак його  зміст не містить будь - яких підстав та мотивацій для його звільнення.     
   Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 р., ухваленим за результатами розгляду справи за правилами загального позовного провадження, у задоволенні  позовних вимог   ОСОБА_1 відмовлено.
   Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем, який вимагає  його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Вказує, що судом не здійснено мотивованої оцінки кожного наведеного ним аргументу, зокрема не прийнято до уваги посилання щодо незаконного звільнення саме на підставі  пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Не прийнято до уваги, що заява про атестацію подана під загрозою звільнення, а до початку складання іспиту відкликана, так як є дискримінацією. Зміст витягу з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії №11 від 14 серпня 2021 р., зазначений в спірному наказі, не містить будь - яких підстав та мотивацій для його звільнення.  Також суд не звернув увагу на відсутність  у спірному наказі посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», всупереч приписам пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ.
      Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
      Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
  Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно 
до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Перевірка оскарженого рішення суду першої інстанції здійснюється в межах доводів та вимог апеляційної скарги, як це передбачено статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України.
   Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 займав посаду прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області. На виконання вимог розділу II Закону № 113-IX подав  заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 лютого 2021 р. №1, зі змінами внесеними протоколом №11 від 14 серпня 2021, ОСОБА_1 визнано таким, що не подав заяву про переведення до окружної прокуратури. У зв`язку із цим, керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1413к від 13 жовтня 2021 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області.
    Не погодившись з даним наказом позивач оскаржив його в судовому порядку.
   Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішення відповідача, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону № 113-ІХ, які на його думку є дискримінаційними та порушують його права та гарантії, визначені Конституцією України та КЗпП України. Положення Закону №113-ІХ є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Верховний Суд у своїх висновках неодноразово зазначав, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 р. № 1-в/2016. Таким чином подання заяви про намір пройти атестацію є правом прокурора, а відтак його доводи щодо її примусового подання є необгрунтованими, крім того він  самостійно її відкликав.       
   Колегія суддів зазначає наступне.
  Законом України "Про прокуратуру" № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
   
   Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX " (діє з 25 вересня 2019 р.) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.
     Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами - Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.
         Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
      Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
     Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 
     Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
       За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
      Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
    Згідно пункту 9 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
     Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 р. (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (пункт 10 Порядку № 221).
     Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 ,  починаючи з 15 грудня 2015 р. займав посаду прокурора Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області. Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури  №1413 к від 13 жовтня 2021 р.   ОСОБА_1 звільнено з даної посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін  до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" починаючи з 13 жовтня 2021 р. В якості підстави для звільнення в наказі вказано: "копія витягу з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії №11 від 14 серпня 2021 р." Наказом  керівника Запорізької обласної прокуратури №1435 к від 18 жовтня 2021 р. внесено зміни в наказ №1413 к від 13 жовтня 2021 р., а саме змінено підставу наказу на: "копія витягу з протоколу засідання чотирнадцятої кадрової комісії №1 від 04 лютого 2021 р. зі змінами, внесеними протоколом засідання чотирнадцятої кадрової комісії №11 від 14 серпня 2021 р.". Даним протоколом встановлено, що прокурором Товкач О.Є подано заяву про відкликання заяви  про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі  та про намір пройти атестацію (не погоджуються із застосуванням процедур та умов проведення атестації). В зв`язку з чим було прийнято рішення направити його заяви до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора для розгляду по суті. Наказом  керівника Запорізької обласної прокуратури №29 к від 18 січня 2022 р. внесено зміни в наказ №1413 к від 13 жовтня 2021 р., а саме цифри і слова "підпункт 2 пункту 19" замінено на цифри та слова "підпункт 1 пункту 19". 
    Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні    вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
   
    Положення Закону №113-ІХ є чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. 
    Верховний Суд у своїх висновках неодноразово зазначав, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 р. № 1-в/2016. Таким чином подання  заяви про намір пройти атестацію є правом прокурора, а відтак доводи ОСОБА_1 щодо її примусового подання є безпідставними. 
     Оскільки ОСОБА_1 самостійно було відкликано подану ним заяву про намір пройти атестацію, прийнятий керівником Запорізької обласної прокуратури наказ №1413 к від 13 жовтня 2021 р., з урахуванням внесених до нього змін, щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора  Оріхівського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області з 13 жовтня 2021 р. на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін  до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури" є правомірним.
    Зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.
    Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

                                                 П О С Т А Н О В И В:

         Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
    Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 р. в адміністративній справі №280/11295/21 - залишити без змін.
         Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 31 січня 2023 р. і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    

Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук