Справа №949/281/23 

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       01 березня 2023 року                                                         м. Дубровиця

       Суддя Дубровицького районного суду Рівненської області Отупор К.М., розглянувши матеріали справи, які надійшли з Відділення поліції №1 Сарненського РВП ГУНП в Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності 
ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючого, проживаючого в             АДРЕСА_1 . 
за ч. 1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

в с т а н о в и в:

       Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №226461 від 26 січня 2023 року встановлено, що ОСОБА_1 26 січня 2023 року об 11 год. 30 хв. в м. Дубровиця по вул. 1000-ліття Дубровиці при собі зберігав тютюнові вироби без марок акцизного податку України, чим порушив Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
       У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про день та час розгляду справи, що підтверджується довідкою про доставку судової повістки про виклик до суду у додаток "Viber". Клопотань про відкладення розгляду справи від ОСОБА_1 не надходило.
       Зі змісту ч. 2 ст. 268 КУпАП вбачається, що у випадку, коли є дані про своєчасне сповіщення особи про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, справу може бути розглянуто у її відсутності.
       Стаття 268 КУпАП не містить імперативної заборони розглядати справу про адміністративне правопорушення за ст. 164-5 КУпАП без обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
       Так, оскільки у відповідності до положень ст. 268 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст. 164-5 КУпАП не є обов`язковою, тому, враховуючи наведені положення, вважаю за можливе розглянути справу за наявними доказами за відсутності ОСОБА_1 , який не виявив бажання прибути до суду для розгляду справи відносно нього.
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та з`ясувавши повно, всебічно, об`єктивно усі обставини справи, приходжу до наступного висновку.
       Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
       Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164-5 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
       Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що спричиняють вчиненню адміністративний правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
       У відповідності до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. 
       Пунктом 228.9 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
       Таким чином, об`єктивна сторона ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за якою кваліфіковані дії ОСОБА_1 , встановлює відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, що не є тотожним поняттю зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку.
       Отже, зберігання тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання таких без марок акцизного податку є не тотожними поняттями, на що органи поліції уваги не звернули.
До того ж, Законом України № 2628-VIII від 23 листопада 2018 року, були внесені зміни до Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до яких з диспозиції ч. 1 ст. 164-5 цього Кодексу, виключено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування алкогольних напоїв, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору".
Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії  ОСОБА_1  щодо зберігання тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка, не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучені у  ОСОБА_1  тютюнові вироби містять на собі підроблені або фальсифіковані марки акцизного податку, матеріали справи не містять, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Крім того, суб`єкт правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний, а саме до відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.
Разом з цим, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що  ОСОБА_1  є непрацюючою.
В інших матеріалах, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення, відсутні дані про те, що  ОСОБА_1  є посадовою особою чи суб`єктом господарювання або ж продавцем вказаного товару.
За таких обставин,  ОСОБА_1  не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, не надано жодних доказів на підтвердження вини  ОСОБА_1 .
       Водночас, згідно з положеннями ст.ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення та підставою подальшого провадження у справі, а тому складений протокол відносно  ОСОБА_1  не може бути визнаний судом належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.
Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.
Так, з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти росії" (рішення від 30 травня 2013 року) та "Карелін проти росії" (рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
       З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. 
       Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (ч. 2 ст. 8 Конституції України).
       Один із найважливіших конституційних принципів щодо захисту основоположних прав та свобод людини при здійсненні процедури притягнення особи до адміністративної та/або кримінальної відповідальності (презумпція невинуватості) закріплено у ст. 62 Конституції України, згідно якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Судова практика свідчить, що у відповідності до цього рішення, доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
       За таких умов та зважаючи на вказане вище, будь-яких належних та об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1  правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП суду не представлено.
       Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
       Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Оскільки матеріали адміністративної справи не містять належних та допустимих доказів, які б давали можливість поза розумним сумнівом зробити висновок про винуватість  ОСОБА_1  у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, вважаю, що провадження у справі, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
       Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Таким чином, вилучені у  ОСОБА_1  тютюнові вироби, а саме: 18 пачок цигарок, підлягають поверненню  ОСОБА_1 .
       Керуючись ст.ст. 7, 9, 10, 247, 284, 287, 294, 307, 308 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Закрити провадження в справі щодо  ОСОБА_1  за ч. 1 ст. 164-5 КупАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
       Вилучені у  ОСОБА_1  тютюнові вироби марки "Compliment Blue" в кількості 18 пачок, які згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів, зберігаються у ВП №1 Сарненського РВП ГУНП в Рівненській області - повернути  ОСОБА_1 .
Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Дубровицький районний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: підпис.

Згідно з оригіналом.

Суддя Дубровицького 
       районного суду:                                                        Отупор К.М.