СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року                                    м. Харків            Справа № 913/567/19 (913/865/21)  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Стойка О.В., суддя  Попков Д.О.

за участю секретаря судового засідання Гаркуши О.Л.
та представників сторін:
позивача – не з`явився, 
відповідача – не з`явився, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача  (вх. №496)  на рішення Господарського суду Луганської  області від 24.01.2022 у справі №913/567/19 (913/865/21) (суддя Б.В. Яресько, повний текст рішення складено 27.01.2022)  
за позовною заявою  Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання"
до  Приватного підприємства Мале приватне підприємство "Салют"
про  стягнення вартості не облікованої електричної енергії за актом про порушення  Правил роздрібного ринку електричної енергії в сумі 21993,77 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання" звернулося до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Приватного підприємства Мале приватне підприємство "Салют"  про стягнення вартості не облікованої електричної енергії за актом про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії  №007208 від 24.06.2021 у розмірі 21993,77 грн.
Позивач посилається на те, що 24.06.2021 ним при проведенні перевірки стану електричних приладів обліку та електроустановок в порядку п.5.1.1.ПРРЕЕ на об`єкті відповідача за адресою: м. Сєвєродонецьк, вул. Дружби Народів, 43, було виявлено порушення відповідачем п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, про що складено акт про порушення №007208 від 24.06.2021. Рішенням комісії Сєвєродонецького РЕМ з розгляду акта про порушення, яке оформлено протоколом №45 від 06.07.2021 акт про порушення визнано правомірним та виконано розрахунок вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 21993,77 грн. Позивач вказує на те, що відповідач не сплатив вартість не облікованої електричної енергії, що стало підставою для звернення позивача до суду із цим позовом.

Позовна заява розглянута в межах справи № 913/567/19  про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання".
Рішенням Господарського суду Луганської  області від 24.01.2022 у справі №913/567/19 (913/865/21) в позові відмовлено.
В наведеному рішенні суд першої інстанції послався на положення п.8.4.10 ПРРЕЕ та зазначив про те, що  використання дозволенної потужності при розрахунку вартості необлікованої електричної енергії можливо лише у разі коли визначити фактичну потужність струмоприймачів є неможливим, або коли визначена потужність  перевищує дозволену потужність. Як зазначив місцевий господарський суд, позивачем не доведено наявності жодної з підстав, передбачених пунктом 8.4.10 ПРРЕЕ, для застосування такого способу розрахунку. Розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних, за висновками місцевого господарського суду є безумовною підставою (навіть єдиною) для визнання рішення енергопостачальника незаконним та недійсним.
Позивач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове, яким в позові відмовити.
В апеляційній скарзі позивач зазначає, що розрахунок вартості не облікованої електричної енергії здійснений ним на підставі акту про порушення №007208 від 24.06.2021, складеного з дотриманням  вимог ПРРЕЕ.
Позивач наполягає на тому, що умовою для застосування позивачем п.п.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ було ненадання відповідачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, у звя`зку з чим, позивач вважає, що він виконав розрахунок обгрунтовано, виходячи із договірної потужності для точки комерційного обліку.
В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що  відповідач не надав суду будь-яких доказів щодо надання позивачу можливості визначати потужність згідно п.п.1 або п.п.2 п.8.4.10 ПРРЕЕ, на підставі паспортних даних струмоприймачів або виходячи із струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність.
На підтвердження своїх доводів стосовно правомірності здійсненого нарахування позивач посилається на правові позиції Верховного Суду, викладені в постановах від 11.02.2020 №908/482/19, від 06.02.2020 у справі №911/2624/18.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2023  призначено справу до розгляду на 07.03.2023 о 10:00 год.
В судове засідання 07.03.2023 позивач та відповідач не з`явилися.
25.01.2023 позивач отримав ухвалу суду від 16.01.2023, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.
Ухвала суду від 16.01.2023 не відправлена  судом в установленому порядку на адресу ПП МПП «Салют»: бульвар Дружби Народів, 43, м.Сєвєродонецьк, Луганська область, у зв`язку з тим, що тимчасово відсутній обмін з відділенням поштового зв`язку №93400 в умовах воєнного стану, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт від 18.01.2023.
З метою повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, працівники суду телефонували за номером мобільного телефону, який вказано як засіб зв`язку ПП МПП «Салют» в апеляційній скарзі.
Проте, за вказаним номером телефону відсутній зв`язок, про що Східним апеляційним господарським судом складено акт від 18.01.2023.
Крім того, з  метою повідомлення учасників про розгляд цієї справи, на офіційному веб-сайті Східного апеляційного господарського суду веб-порталу ''Судова влада України" у розділі "Новини" розміщено відповідне повідомлення із зазначенням дати, часу та місця проведення судового засідання у цій справі та з посиланням на веб-адресу, де можна отримати інформацію про справу,що розглядається.
Абзацем 3 частини 1 статті 12 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» унормовано, що з опублікуванням такого оголошення відповідач вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи.
Таким чином, судом вжито всіх можливих заходів для повідомлення відповідача про дату, час та місце судового засідання. 
Відповідно до ч.12  ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено  позивача та відповідача про час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності їх представників.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.
12.07.2011 між позивачем та відповідачем укладено  договір № 356 про постачання електричної енергії на об`єкт відповідача за адресою: м.Сєвєродонецьк, бульвар Дружби Народів (вул. Леніна) 43  магазин «Сумчанка» . Згідно додатку до «Відомості про розрахункові засоби обліку електричної енергії «Споживача» визначена дозволена потужність 4,4 кВт, режим роботи 7:00-21:00 без вихідних( а.с.32-41).
27.12.2018  між позивачем та відповідачем укладено договір про розподіл електричної енергії, шляхом підписання відповідачем заяви-приєднання до умов договору.
26.08.2015 позивачем за участі представника відповідача  складено акт №0033173 технічної перевірки/заміни засобів обліку електричної енергії до 1000 В/пломбування,  відповідно до якого відповідачу на відповідальне збереження були передані пломби у тому числі № 03176979 та №12461055.
24.06.2021 позивачем під час перевірки стану електричних приладів обліку та електроустановок за адресою: Луганська область, м. Сєвєродонецьк, бул. Дружби Народів, 43, було виявлено порушення відповідачем п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, про що складено акт про порушення №007208.
У вказаному акті зазначено про  «не забезпечення збереження і цілісності установлених на території (на об`єкті споживача в приміщені) споживача розрахункових засобів комерційного обліку електричної  енергії та пломб (відбитків та тавр) відповідно до акта про пломбування. Відсутність пломб, відбитків, тавр оператора системи на вузлах вказаних в акті про пломбування, складеному в порядку визначеному Кодексом комерційного обліку,або іншого документа який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження установлених пломб. У ході технічної перевірки в присутності продавця магазину «Чисто Land», що знаходиться за адресою місто Сєвєродонецьк, вул. Дружби Народів 43 під час прибуття до вузла обліку електричної енергії, який знаходиться в підвалі даного магазину  було виявлено відсутність пломби  ТОВ «ЛЕО» № 03176979 яка згідно акту про пломбування шафи електричних мереж знаходиться на об`єкті споживача. Дана пломба унеможливлювала доступ для споживання необлікованої електричної енергії. Дане порушення була можливість виявити при контрольному огляді».  
В п. 5 акту зазначено, що споживач не надав повний перелік приєднаних струмоприймачів та паспорти на них. Споживач не надав можливості виконати виміри при максимальному завантаженні всіх приєднаних струмоприймачів. Режим роботи згідно договору. Дозволена  потужність споживання відповідно до умов договору 4,4 кВт.
Акт про порушення №007208 від 24.06.2021 підписаний директором ПП МПП «Салют» - Чехутою М.І., який в зауваженнях до складеного акту зазначив наступне: « 24.06.2021 перевірка представниками РЕМ о 09-00 годині ранку відбувалась без попередження. Нікого з відповідальних осіб магазину при перевірці присутніх не було. Продавець орендаря повідомила, що просто дозволила пройти у підвал магазину ( де знаходився лічильник)  а сама не могла залишити торговий зал без нагляду. Я прибув у магазин о 14-00 годині».

06.07.2021 відбулося засідання комісії Сєвєродонецької РЕМ, оформленого протоколом №45, з розгляду акта про порушення від №007208 від 24.06.2021, на якому комісією було прийнято рішення про визнання вказаного акту складеним правомірно та виконано розрахунок збитків в сумі 21993,77 грн.
Позивачем, при розрахунку вартості необлікованої електричної енергії використано величину потужності, яка визначена договором і становить 4,4 кВт, тривалість використання приладів -   14 год., період   - 182 дня.
Позивач виставив відповідачу рахунок на оплату №356/07/2 та направив його поштою відповідачу 08.07.2021, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта».
Оскільки відповідач не оплатив вартість не облікованої електричної енергії за актом про порушення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Судова колегія враховує наступне.
Відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у пп. 1-5 п. 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Пункт 8.4.10 ПРРЕЕ визначає три можливі способи визначення потужності:  
1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів  відповідно до їх паспортних даних  (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність,  визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);
3)  дозволена потужність  для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність).  
Колегія суддів звертає увагу, що для застосування способу визначення потужності, передбаченого підпунктом 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, а саме договірного її розміру, необхідним є дослідження та встановлення не лише ненадання паспортних даних паспортних даних усіх струмоприймачів наявних у споживача на час складення акта про порушення, або недопуск до вимірювання струму електроустановок споживача, але й обставин, які виключають можливість застосування способу визначення потужності, передбаченого у підпунктах 1 і 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. 
Саме неможливість визначення показів внаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або    відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, ненадання паспортних даних цих струмоприймачів надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.  
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.12.2021 у справі №917/393/21.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, при розрахунку вартості необлікованої електричної енергії використано величину дозволеної потужності, яка визначена договором і становить 4,4 кВт.
В п. 5 акту про порушення №007208 від 24.06.2021 зазначено, що споживач не надав повний перелік приєднаних струмоприймачів та паспорти на них. Споживач не надав можливості виконати виміри при максимальному завантаженні всіх приєднаних струмоприймачів. 
Судова колегія враховує, що в акті про порушення позивач зафіксував, що технічна  перевірка відбулась в присутності продавця магазину «Чисто Land», що знаходиться за адресою місто Сєвєродонецьк, бул. Дружби Народів 43.
Водночас, об`єктом позивача, відповідно до договору №356 від 12.07.2011, є магазин «Сумчанка» за адресою: м.Сєвєродонецьк, бульвар Дружби Народів (вул. Леніна) 43.
В зауваженнях до акту про порушення  директор ПП МПП «Салют» зазначив про те, що перевірка представниками відповідача о 09-00 годині ранку відбувалась без попередження, відповідальні працівники  магазину при перевірці не були присутні. Продавець орендаря повідомила, що просто дозволила пройти у підвал магазину, а сама не могла залишити торговий зал без нагляду. Директор ПП МПП «Салют» прибув у магазин о 14:00 год.
Отже, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано позивачем, 24.06.2021 перевірка проводилась ним без участі відповідальної особи відповідача(що є порушенням п.8.2.5.ПРРЕЕ), а доступ до приміщення був наданий продавцем магазину  - «Чисто Land», який не приймав участь  у перевірці, а знаходився поза межами приміщення, в якому знаходився прибор комерційного обліку електроенергії.
Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу в оскаржуваному рішенні на вказані вище обставини, оскільки, враховуючи їх, слід прийти до висновку про недоведеність відповідачем обставини присутності директора або іншої уповноваженої особи під час перевірки, а також недоведеність у зв`язку із цим факту не допуску до вимірювання потужності електроустановок або ненадання їх паспортних даних (працівником магазину «Чисто Land» чи директором ПП МПП «Салют» (який прибув на об`єкт вже після складання акту про порушення), що ставить під сумнів обставини, зафіксовані в п.5 акту про порушення.
Судова колегія враховує, що матеріали справи не містять доказів вчинення працівником магазину  «Чисто Land» дій, які б перешкоджали представникам позивача здійснити вимірювання потужності при підключенні всіх струмоприймачів на повну потужність.
Акт про недопуск працівників позивача на об`єкт відповідача складено не було. Представники Відповідача були забезпечені доступом до всіх приміщень Споживача, а отже були забезпечені усі необхідні умови для реалізації підпункту 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ; як вбачається з матеріалів справи, питання визначення потужності, виходячи зі струму навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, на час складення акта про порушення перед представником споживача електричної енергії не порушувалося, що спростовує твердження відповідача про те, що Споживачем не надано можливості вимірювання відповідачем струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, не дотримано порядок, визначений абз.2 пп.8.4.10. ПРРЕЕ, не забезпечено підключення всіх струмоприймачів на максимальну потужність.
В акті перевірки позивачем не вказано хто саме відмовив йому у наданні інформації про перелік струмоприймачів і паспорти на них.
Як свідчать зауваження надані директором ПП МПП «Салют» в акті про порушення, він прибув до магазину вже після складання акту про порушення, що не спростовано позивачем.
Продавець магазину «Чисто Land»  не  може вважатися особою, яка допустила представників позивача на об`єкт відповідача для проведення перевірки в розумінні вимог п.8.2.5.ПРРЕЕ, оскільки в акті про порушення не вказано про накази щодо визначення її як відповідальної особи за електрогосподарство.
З огляду на обставини справи, а саме відсутність уповноваженої особи відповідача (в розумінні вимог по 8.2.5. ПРРЕЕ) при проведенні перевірки, позивачем не доведено факт відмови йому в наданні переліку  приєднаних струмоприймачів та паспортів на них, а також ненадання можливості вимірювати струм електроустановок відповідача.

За вказаних обставин позивачем не представлено суду належних та достатніх доказів неможливості застосування способів визначення потужності, визначених  у підпунктах 1 та 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ. 
Акт перевірки не містить опису обставин, які б не давали представникам позивача можливості застосування при обрахунку вартості не облікованої енергії підпунктів 1 і 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.
З огляду на вищевикладене, судова колегія доходить висновку, що позивачем не доведено наявність підстав для застосування способу визначення потужності, в порядку передбаченому п.п.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ.
Враховуючи викладене вище, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії виконано позивачем з використанням некоректних вихідних даних, що є підставою для відмови в позові, Доводи апеляційної скарги відповідача стосовно правомірності застосування ним в розрахунках величини договірної потужності відповідно до п.п.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ не підтверджені документально.

В апеляційній скарзі апелянт наполягає на правомірності застосування ним п.п.3 п.8.4.10 ПРРЕЕ. Разом із тим, враховуючи всі наведені вище доводи та встановлені обставини, судова колегія доходить висновку, що доводи апелянта не підтверджуються документально.
Посилання відповідача в апеляційній скарзі на те, що відповідач не надав суду будь-яких доказів щодо надання позивачу можливості визначати потужність згідно з п.п.1 або п.п.2 п.8.4.10 ПРРЕЕ, не можуть бути прийняті судом як обґрунтовані, оскільки матеріалами справи не підтверджуються обставини проведення перевірки за участі споживача, який би міг надати суду докази на підтвердження допуску до вимірювання струму та/або надання паспортних даних і їх неправомірне неврахування відповідачем у розрахунку постачальником електроенергії. Крім того, факт ненадання паспортних даних чи не допуск до вимірювання струму електроустановок має бути підтверджений постачальником, як позивачем та як особою, що здійснює фіксування обставин правопорушення споживача.

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що суд першої інстанції не врахував правових позицій Верховного Суду за постановами від 11.02.2020 у справі №908/482/19, від 06.02.2020 у справі №911/2624/18. Судова колегія вважає такі доводи безпідставними, оскільки обставини справи,що розглядається є відмінними від тих, на які посилається відповідач. 
У постанові від 06.02.2020 у справі №911/2624/18 касаційний суд врахував принцип змагальності та обов`язковість встановлення судами обставин, що входять до предмета доказування, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог або заперечень. Далі касаційний суд доходить висновку, що особа, яка подала касаційну скаргу і посилається при цьому на певні обставини має їх довести певними доказами.
У справі, що розглядається саме Товариства з обмеженою відповідальністю "Луганське енергетичне об`єднання", як апелянт, має довести ті обставини, на які посилається.

У постанові від 11.02.2020 у справі №908/482/19 касаційний суд відхилив доводи скаржника про те, що Акт про порушення є недопустимим та неналежним доказом, оскільки, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, такий акт складено у відповідності до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ і містить всі необхідні для заповнення реквізити, зокрема, і адресу об`єкта Споживача. Крім того, матеріали даної справи не містять пояснень і зауважень Споживача щодо змісту Акта про порушення №00001180 у розумінні пункту 8.2.5 ПРРЕЕ.
Отже висновки суду касаційної інстанції у вказаних апелянтом постановах не є релевантними із справою, що розглядається. 
Суд відхиляє зазначений аргумент скаржника як необґрунтований.

В апеляційній скарзі позивач також зазначає, що «саме неможливість визначення показів унаслідок недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачі на повну потужність надає змогу для застосування способу, визначеного у підпункті 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ».  
Судова колегія вважає необґрунтованими такі доводи апелянта, оскільки обставини, які встановлені при розгляді справи, свідчать про недоведеність неможливості визначення вартості не облікованої електроенергії за пунктами 1; 2 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції. Суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального    і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 24.01.2022 у справі №913/567/19 (913/865/21) - без змін.
З урахуванням приписів  статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст.  275, ст.ст.276,  282, осподарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Луганської області від 24.01.2022 у справі №913/567/19 (913/865/21) залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 17.03.2023.

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           О.В. Стойка  

Суддя                                                                                           Д.О. Попков