ПОСТАНОВА                                                   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2023 року
м. Київ
справа № 688/2017/15-к 
провадження № 51-2573км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання        ОСОБА_4 ,
прокурора                                               ОСОБА_5 , 
виправданих                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7  
                                                              (у режимі відеоконференції),
захисників                                           ОСОБА_8 , ОСОБА_9 
                                                              (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 14 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12014240270000466, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і жительки АДРЕСА_1 , 
та
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігова, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 липня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні визнано невинуватими та виправдано за ч. 3 ст. 28, ч. 1 
ст. 203-2 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що вони з метою незаконного збагачення та отримання прибутку, діючи в складі організованої групи, з відома та за погодженням між собою та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, всупереч вимогам Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-17 «Про заборону грального бізнесу в Україні» (в редакції від 11 серпня 2013 року), організували зайняття гральним бізнесом з вересня 2009 року по листопад 2014 року у приміщенні на АДРЕСА_2 ; з травня 2014 року по листопад 2014 року - у приміщеннях на АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 ; з червня 2014 року по листопад 2014 року - у приміщенні на АДРЕСА_1 , в результаті чого отримували незаконний прибуток від зайняття гральним бізнесом до 25 листопада 2014 року, коли працівниками міліції було проведено санкціоновані обшуки у зазначених приміщеннях, під час яких вилучено гральне обладнання, і тим самим припинено зайняття забороненим гральним бізнесом, за обставин, викладених у вироку.
Визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні суд першої інстанції послався на те, що:
- стороною обвинувачення не доведено існування стійкого злочинного об`єднання, до складу якого входять зазначені особи;
- обставини укладення договору оренди та користування приміщенням, де здійснювалося зайняття гральним бізнесом, саме ОСОБА_6 не доведені, оскільки зазначене в обвинуваченні вона заперечувала, а почеркознавча експертиза не проводилася; 
- стороною обвинувачення не доведено і судом не встановлено, що  вилучена комп`ютерна техніка,  яка була предметом експертного дослідження, належить обвинуваченим;
- допити свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , проведені під час досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК, за відсутності підстав, зазначених у цьому законі;
- матеріали (ухвали слідчих суддів, постанови прокурора), на підставі яких проводились НСРД, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК не відкривались, а були відкриті лише під час судового розгляду у квітні 2018 року, у зв`язку з чим вони визнані недопустимими.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 14 квітня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, належним чином не проаналізував докази, на яких ґрунтувалося обвинувачення, та не навів переконливих аргументів на підтвердження своїх висновків. Зазначає, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував, чому взяв до уваги суперечливі показання обвинувачених, які вони давали в судах першої та апеляційної інстанцій, натомість не врахував показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 про їх участь у гральному бізнесі. На думку прокурора, вина обвинувачених повністю доводиться матеріалами негласних слідчих розшукових дій (далі - НСРД), які суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами. 
У запереченнях захисник ОСОБА_8 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , їхні захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Положенням ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Частиною 2 ст. 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 цього Кодексу. 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора не дотримався з огляду на таке.
Доводи прокурора, що апеляційний суд належним чином не обґрунтував, чому взяв до уваги суперечливі показання обвинувачених, які вони давали в судах першої та апеляційної інстанцій, натомість не врахував показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 про їх участь у гральному бізнесі, є такими, що заслуговують на увагу.
Суд апеляційної інстанції дослідив показання зазначених свідків та зробив помилковий висновок про те, що ці показання жодним чином не підтверджують винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину. 
Але, із звукозапису судового засідання в суді апеляційної інстанції, яке було проведено 08 травня 2019 року, вбачається, що свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вказували на ознаки, які б могли свідчити про участь обвинувачених в організації грального бізнесу, зокрема, їх показання про те, що ОСОБА_7 був присутній, коли вони влаштовувалися на роботу операторами гральних залів, представлявся компаньйоном ОСОБА_16 , інколи самостійно забирав гроші з каси. Свідок ОСОБА_13 показала, що на роботу її брали ОСОБА_16 та ОСОБА_7 , останнього вона сприймала як співвласника; якщо була якась незрозуміла ситуація, то необхідно було телефонувати комусь із них. Із показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що вона не пам`ятає, хто її брав на роботу, але працювати навчали   ОСОБА_16 та ОСОБА_7 ; зазначала, що інкасацію у приміщенні на  АДРЕСА_4 проводила  ОСОБА_6 . 
Твердження у касаційній скарзі прокурора про те, що апеляційний суд не перевірив та не надав відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, є слушними. Зокрема, як убачається з апеляційної скарги прокурора, він ставив питання про незаконне визнання судом першої інстанції матеріалів НСРД недопустимими доказами з підстави відкриття прокурором під час судового засідання в суді першої інстанції ухвал слідчих суддів апеляційного суду та постанов прокурора, якими надано дозволи на проведення НСРД.
Суд апеляційної інстанції не надав відповіді на ці доводи прокурора, безпідставно погодився з рішенням суду першої інстанції.   
Відповідно до положень ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 246 КПК обов`язковим елементом отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 жовтня 2019 року (провадження №13-43 кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. 
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчих суддів та постанови прокурора, якими надано дозвіл на проведення НСРД, стороні захисту не відкривалися. 
Однак, розсекречені 22 лютого 2018 року та 27 червня 2018 року ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області та 19 лютого 2018 року постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки були долучені до провадження та відкриті сторонам під час розгляду справи в суді 04 липня 2018 року. Сторона захисту мала можливість з ними ознайомитися та висловити свої зауваження.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не перевірив усіх доводів прокурора, докладних мотивів для їх спростування не навів, при цьому належно не проаналізував обставин кримінального провадження та не оцінив кожного доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З урахуванням наведеного, рішення суду апеляційної інстанції не є належно вмотивованим і не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а тому ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній сказі прокурора, надати належну оцінку доказам, що містяться у кримінальному провадженні, з точки зору їхньої допустимості. У разі наявності підстав для визнання частини доказів недопустимими надати оцінку сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного судового рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436,438,441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 14 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.     
Судді:
 
  ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3