ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 688/1271/21
провадження № 51-3736км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),                                                 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області вироком від 21 жовтня 2021 року ОСОБА_8 визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років і 6 місяців.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 06 березня 2021 року. Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 06 березня до 21 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів, арешту майна та цивільних позовів.
Як убачається з вироку місцевого суду, 05 березня 2021 року близько 10:00  ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на бетонних сходах будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , на території садівничого товариства «Гвоздика», вступив у словесний конфлікт із потерпілим ОСОБА_9 , який виник на ґрунті раптових особистих неприязних відносин, під час якого, знаходячись у верхній частині сходів, умисно штовхнув потерпілого ОСОБА_9 обома руками в ділянку грудної клітки спереду, однак потерпілий від даного поштовху втримав рівновагу.
Одразу після цього, ОСОБА_8 , переслідуючи мету заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, утримуючись рукою за металевий поручень, умисно наніс один удар правою ногою в ділянку грудної клітки спереду потерпілого ОСОБА_9 , який знаходився на декілька сходинок нижче, внаслідок чого надав тілу потерпілого прискорення, від якого останній втратив рівновагу та впав спиною назад, вдарившись потиличною ділянкою голови об виступаючі поверхні бетонних сходів, після чого втратив свідомість. Внаслідок указаних умисних дій, ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 легкі та тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент спричинення та від яких потерпілий ОСОБА_9 помер у відділенні невідкладної медичної допомоги КНП «Шепетівська багатопрофільна лікарня».
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 20 жовтня 2022 року змінив вирок місцевого суду та перекваліфікував дії ОСОБА_8 із ч. 2 ст. 121 КК на ст. 128 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_8 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її і призначити новий розгляд  у цьому суді. 
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 121 КК на ст. 128 КК, оскільки безпідставно залишив поза увагою фактичні обставини вчинення злочину, кількість нанесених ударів, їх силу, спрямованість, механізм та негативні наслідки, які настали. За таких обставин,  прокурор уважає, що дії засудженого мали бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК, а ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5  підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити, захисник ОСОБА_6 заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК).
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Згідно з цією нормою закону у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення. При скасуванні або зміні вироку в ухвалі повинно бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Проте апеляційний суд під час перегляду вироку щодо   ОСОБА_8  зазначених вимог закону не дотримався. 
Із матеріалів справи вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , дійшов висновку про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілогоОСОБА_9 .
Таке рішення місцевий суд ухвалив на підставі показань потерпілих, свідків, судово-медичного експерта, а також даних, що містяться у протоколах, складених за результатами слідчих дій, висновку судово-медичної експертизи та інших письмових доказах, зміст яких детально наведено у вироку.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи це кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, дійшов висновку, що у цьому кримінальному провадженні не встановлено доказів, які б свідчили про наявність умислу у ОСОБА_8 на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 при  завдані удару в груди останнього. При цьому, цей суд вважав, що ОСОБА_8 хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок надання тілу прискорення, потерпілий може отримати травму, а тому його дії необхідно кваліфікувати  за ст.128 КК як необережне тяжке тілесне ушкодження.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та двома суспільно небезпечними наслідками, що настали: первинні тяжкі тілесні ушкодження, похідні смерть. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки).
Натомість за ст. 128 КК дії винного слід кваліфікувати, якщо він завдав необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження і при цьому передбачав можливість настання шкідливих наслідків своїх дій чи бездіяльності, але легковажно розраховував на їх відвернення (злочинна самовпевненість), або ж не передбачав можливості настання таких наслідків, хоча повинен був й міг їх передбачити (злочинна недбалість).
Під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції погодившись з установленими фактичними обставинами кримінального провадження судом першої інстанції, які підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, частково задовольнив клопотання сторони захисту та повторно дослідив судово-медичний висновок від 19 квітня 2021 року № 57 та допитав експерта ОСОБА_10 , при цьому дійшов висновку про відсутність доказів, які б свідчили про наявність умислу у ОСОБА_8 на заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_9 при  завдані удару в груди останнього.
Однак, колегія суддів вважає, що такий висновок суду апеляційної інстанції є передчасним, оскільки цей суд при ухваленні рішення залишив поза увагою фактичні обставини заподіяння засудженим тілесних ушкоджень потерпілому, не надав оцінки способу та обставинам їх завдання, не взяв до уваги кількість нанесених ударів, їх силу, спрямованість, механізм та негативні наслідки.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає  вимогам ст. 370 КПК, цим судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке призвело до передчасного висновку про  неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, що є підставами для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_8 з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк  60 днів, тобто по 15 квітня 2023 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                      ОСОБА_3