ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2023 року
м. Київ
справа № 496/3487/21
провадження № 51-3972км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Одеського апеляційного суду від 13 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12021163250000154  за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Вступ
ОСОБА_7 15 червня 2021 року, відрізком металевої труби, умисно заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Суд першої інстанції засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Апеляційний суд, задовольнив скаргу потерпілого, скасував вирок районного суду в частині призначеного  ОСОБА_7 покарання та ухвалив свій вирок, яким засудив його за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій просить скасувати вирок апеляційного суду щодо 
засудженого у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суворістю призначеного засудженому покарання та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи про справедливість призначеного апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні свого рішення апеляційним судом.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Біляївського районного суду Одеської області від 19 липня 2022 року   ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 
2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15 червня 
2021 року, приблизно о 18:38, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, завдав невизначену кількість ударів тупим металевим предметом (відрізком металевої труби) потерпілому ОСОБА_8 у різні частини його тіла, внаслідок чого потерпілий отримав, зокрема тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Вироком Одеського апеляційного суду від 13 жовтня 2022 року рішення районного суду в частині призначеного ОСОБА_7  покарання скасовано. 
Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.
Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, обставин, які пом`якшують йому покарання, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання. 
Крім цього, зазначає, що під час перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом було порушено право засудженого на захист, оскільки такий розгляд відбувся без участі захисника.
Позиції інших учасників судового провадження
У заперечені на касаційну скаргу, потерпілий наводить доводи на спростування тверджень касаційної скарги захисника.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
 
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 
3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 
4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
В свою чергу, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. 
Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:
1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.
3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. 
Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, визнаються, крім інших, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Про справедливість призначеного апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при ухваленні свого рішення апеляційним судом.
Покарання є заходом  примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого 
(ч. 1  ст. 50  КК України). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими,  так  і  іншими  особами (ч. 2  ст. 50 КК України). 
Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.  
На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України,  згідно  з  яким  юридична відповідальність  особи  має  індивідуальний характер,  спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого  покарання.
Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України),  суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин,   максимально індивідуалізуючи покарання.
Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.
Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. 
Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. 
З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.
Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.
Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при  призначенні  покарання  суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину. 
Що стосується обставин даного кримінального провадження, слід зазначити, що відповідно  до Основного Закону України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3 Конституції України).
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням. Слід зауважити те, що об`єктом посягання являється здоров`я іншої людини та як наслідок тяжкі негативні зміни стану здоров`я потерпілого, що, крім іншого, призвело до вимушених перемін його звичного життя. 
У свою чергу апеляційний суд, за результатами розгляду скарги потерпілого, обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому, та, ухвалюючи рішення про необхідність скасування вироку районного суду в частині визначеного покарання та призначення покарання, яке останній має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення проти здоров`я особи, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, його характеристику в загальносоціальному плані, думку потерпілої сторони щодо визначення засудженому покарання, наявність претензій у зазначеної сторони кримінального провадження до засудженого у зв`язку з відсутністю будь-яких грошових виплат в рахунок відшкодування потерпілому завданої моральної шкоди у результаті злочинних дій засудженого, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення. При цьому суд зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставини, що його обтяжує - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
На підставі наведених даних, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, яке він має відбувати реально.
Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, характер дій засудженого, наслідки діяння, апеляційний суд обґрунтовано призначив засудженому покарання, яке він має відбувати реально. Висновок суду про необхідність обрання засудженому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований.
З рішенням суду апеляційної інстанції про призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням погоджується і колегія суддів.
З урахуванням наведеного, звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку не буде відповідати принципам справедливості, індивідуалізації призначення покарання та не сприятиме виправленню засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та не буде таким, що відповідатиме вимогам статті 65 КК України.
До того ж, звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку за обставин з наслідками, які були встановлені судами у даному кримінальному провадженні, не вплине на формування думки других осіб про недоторканість здоров`я іншої людини та чітке розуміння того, що особа буде нести невідворотне та справедливе покарання за відповідні дії. 
Таким чином, відсутні підстави вважати призначене покарання несправедливим через суворість.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що під час перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом було порушено право засудженого на захист, оскільки такий розгляд відбувся без участі захисника, то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.
Так, як убачається із відеозапису судового засідання від 13 жовтня 2022 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, перед початком проведення вказаного судового засідання головуючим суддею було з`ясовано те, що права та обов`язки учасникам судового провадження роз`яснено та вони їм зрозумілі, а також відсутність будь-яких клопотання, у тому числі, про проведення апеляційного розгляду за участю захисника засудженого. Враховуючи, що відповідно до ст. 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, засуджений не наполягав на участі його захисника при апеляційному розгляді та від захисника не надходило клопотання про відкладення розгляду кримінального провадження, то колегія суддів вважає, що право засудженого на захист порушено не було.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.
З урахуванням наведеного вище, доводи касаційної скарги захисника про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухвалені апеляційним судом оскаржуваного рішення є необґрунтованими.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.
Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам 
ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. 
Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Одеського апеляційного суду від 13 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3