ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" березня 2023 р.           Справа№ 910/4982/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Гаврилюка  О.М. 

за участю секретаря судового засідання Яценко І.В.
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.03.2023:
від позивача: Сивак А.Ю.
від відповідача: Шатарська Т.Н.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 
у справі №910/4982/21 ( суддя - Стасюк С.В.)
за позовом  Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5"
до  Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
про стягнення 5 704 863,86 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заявлених вимог
Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - відповідач, скаржник) про стягнення 184 692 244,85 грн., з яких 180 223 141,41 грн. сума основного боргу, 1 706 841,37 грн. пені, 1 377 068,85 грн. інфляційних втрат та 590 693, 22 грн. 3 % річних.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем прострочено виконання своїх зобов`язань за Договором про участь у балансуючому ринку від 13.03.2020 № 0695-04113, у зв`язку з чим позивач вказує на наявність правових підстав для стягнення з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" заборгованості за період з вересня 2020 по лютий 2021.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 (повний текст складено 05.12.2022) у справі № 910/4915/21 Позов Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" про стягнення 5  704  863,86 грн. - задоволено частково. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на користь Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" 1  093  054 грн. 76 коп. пені, 2 818  095 грн. 01 коп. інфляційних втрат, 708  210  грн. 17 коп. 3 % річних, 118  113 грн. 09 коп. витрат на проведення експертизи, 69  290  грн. 40 коп. витрат по сплаті судового збору. У іншій частині позову - відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції керувався тим, що акти за спірний період підписані представником відповідача без зазначення дати, коли саме він їх підписував, а тому датою їх підписання є дата, яка вказана в акті. Спірні акти не містять будь-яких позначень, що вони були підписані у іншу дату, ніж ту, що в них зазначена, в зв`язку з чим судом першої інстанції прийнято до уваги висновки експертизи з умовою, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії.
Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність об`єктивних підстав для зменшення розміру неустойки заявленої позивачем до стягнення з відповідача.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/4982/21 задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі № 910/4982/21 скасувати та в задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" відмовити повністю. 
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- відповідач міг сплачувати позивачу вартість придбаної балансуючої електричної енергії виключно з поточного рахунку із спеціальним режимом використання відповідно до правил ринку та за наявності коштів, що надійшли від учасників балансуючого ринку, на такому рахунку, у зв`язку із чим, на переконання скаржника, судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги доводи останнього про відсутність вини відповідача у простроченні виконання своїх зобов`язань;
- позивач обрав неправильний спосіб захисту порушеного права;
- судом встановлено суму пені, інфляційних втрат та трьох відсотків річних на підставі неналежного доказу - висновку експертів №35338/21-72/15565/22-72/15567/22-71 від 14.06.2022;
- суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зменшення розміру пені.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційні скарги та письмові пояснення
У свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги на рішення, позивач у своєму відзиві, наданому до суду 20.01.2023, зазначає, що рішення суду прийнято при повному з`ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушення, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін.
Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до того, що з боку відповідача має місце недотримання принципу добросовісності та наявність суперечливої поведінки, оскільки з метою ухилення від відповідальності за порушення грошових зобов`язань він, по суті, намагається заперечити дати підписання актів купівлі-продажу балансуючої електричної енергії, які раніше сам визначив.
Також позивач зазначає, що у висновку експертів №35338/21-72/15565/22-72/15567/22-71 від 14.06.2022 експертами надано відповіль по суті щодо фактичного розміру заборгованості за Договором №0695-04113, відповіді на поставлені судом питання не носять ймовірного характеру.
Щодо зменшення розміру пені, позивач зазначає, що відповідач вже при укладенні Договору №0695-04113 мав розуміти існуючий стан та порядок розрахунків на ринку електричної енергії та розумно оцінити власний підприємницький ризик.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті 
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у справі  910/4982/21  передано колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Гаврилюк О.М., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2022 витребувано справу № 910/4982/21 у Господарського суду міста Києва, відкладено вирішення питань пов"язаних з рухом апеляційної скарги.
11.01.2023 справа № 910/4982/22 надійшла на адресу Північного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.01.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/4982/21. Розгляд апеляційної скарги призначити на 16.02.2023.
06.02.2023 на адресу Північного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "Харківська Тец-5" надійшло клопотання про проведення судового засідання поза межами суду. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2023 задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Харківська Тец-5" про проведення судового засідання в режимі відео конференції поза межами суду.
В судовому засіданні 16.02.2023 оголошено перерву на 02.03.2023.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
В судове засідання 02.03.2023 з`явився представник відповідача, який підтримав апеляційні скаргу з викладених в ній підстав та просив оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
В судове засідання 02.03.2023 з`явився представник позивача, який проти доводів апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
У матеріалах справи міститься Договір про участь у балансуючому ринку, затверджений наказом НЕК "Укренерго" від 06.03.2020 №86 (далі - Договір), відповідно до умов якого Приватне акціонерне товариство "Харківська ТЕЦ-5" приєдналось шляхом подання заяви-приєднання до Договору про участь у балансуючому ринку (ідентифікатор договору № 0695-04113 від 13.03.2020).
Пунктом 1.2 Договору визначено, що за цим договором ППБ (постачальник послуг з балансування) зобов`язується надавати балансуючу електричну енергію на завантаження або розвантаження для здійснення ОСП балансування об`єднаної електричної енергетичної системи України. ОСП зобов`язується продавати балансуючу електричну енергію ППБ або купувати балансуючу електричну енергію у ППБ та отримувати оплату за продану ППБ балансуючу електричну енергію або сплачувати кошти за куплену балансуючу електричну енергію у ППБ відповідно до умов цього договору та Правил ринку.
Відповідно до п. 2.2 Договору, розрахунок ціни купівлі-продажу електричної енергії визначається у відповідності до Правил ринку.
Згідно з п. 4.1. Договору виставлення рахунків та здійснення платежів у рамках розрахункових сум здійснюються відповідно до процедур та графіків, зазначених у Правилах ринку.
За підсумками місяця ППБ складає та направляє ОСП у паперовому та/або електронному вигляді (засобами електронного документообігу з накладанням КЕП) два примірники підписаного зі своєї сторони акта приймання-передачі наданих послуг балансування, який ОСП розглядає та у разі відсутності зауважень підписує протягом трьох робочих днів з моменту його отримання від ОСП або направляє мотивовану відмову від його підписання із зазначенням недоліків, що мають бути усунені (п. 4.2. Договору).
Відповідно до п. 4.3. Договору ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 10 робочих днів після підписання сторонами акта або з дати направлення його ППБ на адресу ОСП (у випадку непідписання та/або ненаправлення акта, та/або мотивованих зауважень до нього у п`ятиденний строк) за умови реєстрації ППБ податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог  ст. 201 Податкового кодексу України  шляхом перерахування на поточний рахунок ППБ грошових коштів в обсязі, що відповідає фактичній вартості наданих послуг з балансування.
Наказом НЕК "Укренерго" затверджено нову редакцію Договору про участь у балансуючому ринку. В новій редакції п. 4.3. Договору викладено наступним чином: «ОСП здійснює остаточний розрахунок з ППБ протягом 7 робочих днів після підписання сторонами акта або з дати направлення його ППБ на адресу ОСП (у випадку непідписання та/або ненаправлення акта, та/або мотивованих зауважень до нього у п ятиденний строк) за умови реєстрації ППБ податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідно до вимог cт. 201  Податкового кодексу України  шляхом перерахування на поточний рахунок ППБ грошових коштів в обсязі, що відповідає фактичній вартості наданих послуг з балансування.
Згідно з п. 4.4. Договору сторони погодили, що у випадку порушення строків розрахунків відповідно до Правил ринку та/або цього договору ППБ має право нарахувати пеню у розмірі 0,1 % від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на день прострочення) за кожен день такого прострочення у порядку, передбаченому Господарським кодексом України.
22.12.2020 вступила в силу нова редакція Договору про участь у балансуючому ринку, затверджена наказом НЕК "Укренерго" від 22.12.2020 №  720, відповідно до якої, пунктом 7.1. визначено, що у разі несвоєчасного виконання грошових зобов`язань, винна сторона сплачує іншій стороні пеню в розмірі 0,01% за кожний день прострочення від суми простроченого платежу, але не більше розміру облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно з п. 4.8. Договору, ОСП надає ППБ два примірника Акта, підписані зі своєї сторони до 08 числа місяця, наступного за тим, щодо якого його сформовано. Протягом двох робочих днів ППБ повертає ОСП один примірник підписаного зі своєї сторони Акта
Згідно наявних в матеріалах справи актів купівлі-продажу, загальна вартість балансуючої електричної енергії, переданої за Договором від 13.03.2020 № 0695-04113, за період з вересня 2020 по лютий 2021, складає 219 007 104,83 грн.
Позивач зазначає, що відповідач здійснював розрахунки за передану балансуючу електричну енергію з порушенням встановлених Договором строків, внаслідок чого відповідачу нараховано до стягнення 2 178 228,09 грн. пені, 2 818 095, 01 грн. інфляційних втрат та 708 540, 76 грн. 3 % річних, що і стало підставою для звернення до суду.

Межі, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови 
Згідно з ч. 1, 2  ст. 52 Закону України "Про ринок електричної енергії"  адміністратор розрахунків забезпечує організацію роботи ринку електричної енергії відповідно до цього  Закону, правил ринку та кодексу комерційного обліку. Функції адміністратора розрахунків покладаються на оператора системи передачі.
Відповідно до  ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії"  учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються договори про участь у балансуючому ринку.
За змістом ч. 1  ст. 68 Закону України "Про ринок електричної енергії"  в Україні функціонує єдиний балансуючий ринок. На балансуючому ринку оператором системи передачі здійснюються: 1) купівля та продаж електричної енергії для балансування обсягів попиту та пропозиції електричної енергії у межах поточної доби; 2) купівля та продаж електричної енергії з метою врегулювання небалансів електричної енергії сторін, відповідальних за баланс.
Частиною 3  ст. 68 Закону України "Про ринок електричної енергії"  визначено, що для надання послуг з балансування учасники ринку укладають з оператором системи передачі договір на основі типового договору про участь у балансуючому ринку. Постачальники послуг з балансування реєструються адміністратором розрахунків у порядку, визначеному правилами ринку. Типовий договір про участь у балансуючому ринку затверджується Регулятором.
Згідно з  ст. 655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 1  ст. 662 Цивільного кодексу України  визначено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу (ч. 1  ст. 691 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1  ст. 692 Цивільного кодексу України  покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Статтями  525,  526 Цивільного кодексу України  унормовано, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Дана норма кореспондується з приписами ст.193 Господарського кодексу України.
Статтею 530 Цивільного кодексу України  визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.
Відповідно до  ст. 629 Цивільного кодексу України  договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, на виконання умов Договору позивачем у період з вересня 2020 по лютий 2021 року було поставлено, а відповідачем отримано балансуючу енергію на суму 219 007 104,83 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами купівлі-продажу
В той же час, відповідач свої зобов`язання за Договором належним чином не виконував, в зв`язку з чим за ним обліковувалась заборгованість, що самим скаржником в апеляційній скарзі не спростовано.
Частина 1  ст. 193 Господарського кодексу України  встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ст.  525,  526 Цивільного кодексу України  зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1  ст. 625 Цивільного кодексу України  визначено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Відповідно до  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Матеріалами справи підтверджується несвоєчасне виконання відповідачем грошового зобов`язання зі сплати на користь позивача грошових коштів на підставі Договору за поставлену електричну енергію.
Відповідно до  ст. 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Колегією суддів встановлено, що відповідач обов`язку по сплаті коштів у визначений договором строк не виконав, допустивши прострочення виконання грошового зобов`язання, тому дії відповідача є порушенням договірних зобов`язань (ст. 610 Цивільного кодексу України), і він вважається таким, що прострочив (ст. 612 Цивільного кодексу України), а відповідно є підстави для застосування встановленої законом або договором відповідальності.
Частиною 2  ст. 625 Цивільного кодексу України  передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних в порядку  ст. 625 Цивільного кодексу України  є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
При цьому, оскільки, матеріалами справи підтверджується факт прострочення виконання відповідачем зобов`язання з оплати поставленої позивачем на виконання умов договору балансуючої електричної енергії, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у позивача виникло право на нарахування 3% річних та інфляційних втрат у відповідності до приписів  ст. 625 Цивільного кодексу України.
Одним із видів господарських санкцій згідно з частиною другою  статті 217 Господарського кодексу України  є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню (частина перша  статті 230 Господарського кодексу України  ).
Розмір штрафних санкцій відповідно до частини четвертої  статті 231 Господарського кодексу України    встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
У  статті 549 Цивільного кодексу України  визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з п. 4.4. Договору сторони погодили, що у випадку порушення строків розрахунків відповідно до Правил ринку та/або цього договору ППБ має право нарахувати пеню у розмірі 0,1 % від суми прострочення платежу (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на день прострочення) за кожен день такого прострочення у порядку, передбаченому  Господарським кодексом України.
22.12.2020 вступила в силу нова редакція Договору про участь у балансуючому ринку, затверджена наказом НЕК "Укренерго" від 22.12.2020 №  720, відповідно до якої, пунктом 7.1. визначено, що у разі несвоєчасного виконання грошових зобов`язань, винна сторона сплачує іншій стороні пеню в розмірі 0,01% за кожний день прострочення від суми простроченого платежу, але не більше розміру облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Як вбачається із матеріалів справи, ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2021 призначено у справі № 910/4982/21 судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.
На вирішення експертів були поставлені наступні питання:
1)Чи підтверджується документально, заявлений у позовних вимогах Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" розмір заборгованості за надану Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року в наступних розмірах:
- 131 524 529,88 грн. основний борг;
- 2     178 228,09 грн. пеня;
- 2 818 095,01 грн. інфляційні втрати;
-708 540,76 грн. 3 % річних, з урахуванням умов Договору та вимог чинного законодавства України?
2)Який фактичний розмір заборгованості Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" перед Приватним акціонерним товариством "Харківська ТЕЦ-5" за надану балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року, а саме: розмір основного боргу, розмір пені, розмір інфляційних втрат, розмір 3 % річних, з урахуванням умов Договору, вимог чинного законодавства України та розрахунків, наданих позивачем?
Відповідно до наявного в матеріаліах справи висновку експертів №  35338/21-72/15565/22-72/15567/22-71 від 14.06.2022 за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи у господарській справі № 910/4982/21:
1)Згідно наданих на дослідження документів, у їх сукупності та взаємозв`язку, заявлений у позовних вимогах Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" розмір заборгованості за надану Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року, за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії, підтверджується в сумі 136 225 387,94 грн., з яких:
-131 524     529,88 грн. основний борг;
-1 093 054,76 грн. пеня;
-2 899 593,12 грн. інфпяційні втрати;
-708 210,17 грн. 3 % річних.
За умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати направлення Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" електронного листа зі сканованою копією акта, розмір заборгованості за надану Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року, підтверджується в сумі 134 348 441,54 грн., з яких:
-131 524 529,88 грн. основний борг;
-856 361,49 грн. пеня;
-1 377 076,31 грн. інфпяційні втрати;
-590 473,86 грн. 3 % річних.
2)Згідно наданих на дослідження документів, у їх сукупності та взаємозв`язку, заявлений у позовних вимогах Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" розмір заборгованості за надану Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року, за умови, що дата отаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії, підтверджується в сумі 131 524 529,88 грн.
Сума пені, нарахованої за порушення Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" строків оплати за поставлену електричну енергію за Договором про участь у балансуючому ринку від 13.03.2020 № 0695-04113 розрахунково підтверджується у розмірі:
-1 093 054,76 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії;
-856 361,49 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати направлення Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" електронного листа зі сканованою копією акта.
Сума 3 % річних, нарахованих за прострочення оплати за поставлену електричну енергію станом на 16.03.2021 розрахунково підтверджується у розмірі:
-708 210,17 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії;
-590 473,86 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати направлення Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" електронного листа зі сканованою копією акта.
Сума інфляційних втрат, нарахованих на заборгованість Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" за Договором про участь у балансуючому ринку від 13.03.2020 № 0695-04113, станом на 16.03.2021 розрахунково підтверджується у розмірі:
-2 899 593,12 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії;
-1 377 076,31 грн. - за умови, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати направлення Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго" на адресу Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" електронного листа зі сканованою копією акта.
Відповідно до ч. 1  ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Приписами  ст. 104 Господарського процесуального кодексу України  встановлено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими  статтею 86 цього Кодексу.
Згідно з  ст. 86 Господарського процесуального кодексу України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У пункті 18  постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 № 4, викладено правову позицію про те, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства при проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.
Дослідивши наявний у матеріалах справи висновок експертів № 35338/21-72/15565/22-72/15567/22-71 від 14.06.2022, суд вважає його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, вказаний висновок не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності та обґрунтованості, у зв`язку із чим доводи скаржника з цього приводу колегією суддів відхиляються як безпідставні та необґрунтовані. 
Відхиляючи також доводи скаржника, колегія суддів звертає увагу, що акти за спірний період підписані представником відповідача без зазначення дати, коли саме він їх підписував, а тому датою їх підписання є дата, яка вказана в акті. Спірні акти не містять будь-яких позначень, що вони були підписані у іншу дату, ніж ту, що в них зазначена.
Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд від 15.06.2022 у справі № 910/6639/21.
Враховуючи викладене судом першої інстанції обґрунтовано та правомірно прийняті до уваги висновки експертизи з умововою, що дата остаточного розрахунку за поставлену балансуючу електричну енергію за Договором № 0695-04113 від 13.03.2020 визначається від дати підписання сторонами акта купівлі-продажу балансуючої електричної енергії, а саме:
-згідно наданих на дослідження документів, у їх сукупності та взаємозв`язку, заявлений у позовних вимогах Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" розмір заборгованості за надану Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" балансуючу електричну енергію, згідно Договору про участь у балансуючому ринку № 0695-04113 від 13.03.2020 (з урахуванням внесених змін та доповнень) за період з вересня 2020 року по лютий 2021 року підтверджується в сумі:
-1 093 054,76 грн. пеня;
-2 899 593,12 грн. інфпяційні втрати;
-708 210,17 грн. 3 % річних.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, а також з урахуванням того, що позивачем було заявлено до стягнення з відповідача 2 178 228,09 грн. пені, 2 818 095,01 грн. інфляційних втрат, 708 540,76 грн. 3 % річних, суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у розмірі 1 093 054,76 грн. пені (згідно висновку експертів), 2 818 095,01 грн. інфляційних втрат (у межах заявлених позовних вимог), 708     210,17 грн. 3 % річних (згідно висновку експертів).
Стосовно доводів скаржника про неможливість стягнення заборгованості в силу існування спеціального порядку розрахунків на балансуючому ринку згідно з  ст. 75 Закону України «Про ринок електричної енергії», колегія суддів зазначає таке.
Згідно з ч. 4  ст. 75 Закону України "Про ринок електричної енергії"  постачальники послуг з балансування та сторони, відповідальні за баланс, в яких виникли зобов`язання перед оператором системи передачі в результаті діяльності на балансуючому ринку, вносять плату за електричну енергію виключно на поточні рахунки із спеціальним режимом використання оператора системи передачі в уповноважених банках.
Кошти з поточного рахунку із спеціальним режимом використання оператора системи передачі перераховуються відповідно до правил ринку на:
1) поточні рахунки постачальників послуг з балансування та сторін, відповідальних за баланс, крім електропостачальників;
2) поточні рахунки із спеціальним режимом використання електропостачальників;
3) поточний рахунок оператора системи передачі.
З метою здійснення розрахунків з постачальниками послуг з балансування під час врегулювання системних обмежень оператор системи передачі може вносити на свій поточний рахунок із спеціальним режимом використання кошти з власного поточного рахунка.
З наведеної статті закону вбачається, що її зміст не містить імперативної заборони щодо розрахунку відповідача з постачальником електричної енергії (позивачем) тільки грошовими коштами, які надходять від інших учасників балансуючого ринку на поточний рахунок із спеціальним режимом використання, навпаки, передбачено можливість відповідача для належного виконання грошових зобов`язань, вносити грошові кошти з інших власних рахунків на рахунок зі спеціальним режимом використання, що в свою чергу свідчить про те, що відповідач (боржник) не позбавлений можливості здійснити перерахування на такий рахунок коштів з інших рахунків, зокрема з поточного рахунку, задля належного виконання своїх зобов`язань. Ненадходження коштів від інших учасників балансуючого ринку не може бути відкладальною обставиною для невиконання відповідачем своїх зобов`язань з оплати за договором.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 08.02.2022 у справі № 910/6635/21, від 15.06.2022 у справі № 910/6639/21, від 08.06.2022 у справі № 910/6636/21, а також постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 03.02.2023 у справі №910/9374/21.
Вищевикладене також спростовує посилання скаржника не напривально обраний позивачем спосіб захисту.
Окремо колегія суддів ввадажає за необхідне зазначити, що твердження скаржника про те, що прострочення виконання грошового зобов`язання виникло не з його вини, є неспроможними, оскільки ця обставина не впливає на обсяг його зобов`язань як боржника, що прострочив грошове зобов`язання, а наявність особливого алгоритму розподілу коштів на спеціальних рахунках, впровадженого у зв`язку з особливістю здійснення розрахунків на ринку електричної енергії, не виключає можливість застосування до спірних правовідносин положень загальних норм матеріального права.
Щодо тверджень скаржника, що судом першої інстанції необґрунтовано відмволено в задоволенні клопотання відповідача про зменшення розміру пені, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із матеріалів спарви, відповідач просив зменшити розмір нарахованої позивачем неустойки на 99 %, обґрунтовуючи це тим, що позивачем не надано жодного доказу, підтверджуючого факт заподіяння будь-яких зитків, а також за наявності обставин, що підтверджують добросовісність поведінки та ненавмисний характер прострочення відповідачем своїх зобов`язань за договором.
Відповідно до  ст. 233 Господарського кодексу України  у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.    
Згідно з ч. 3  ст. 551 Цивільного кодексу України  розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
При цьому згідно положень ч. 1  ст. 550 Цивільного кодексу України  право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
Разом з цим, наявність у кредитора можливості стягувати із покупця надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для покупця і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено і в  рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013.
Вирішуючи питання про зменшення розміру штрафних санкцій, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру штрафних санкцій наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення штрафних санкцій.
Також при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки суд повинен брати до уваги не лише майновий стан боржника, але й майновий стан стягувача, тобто, врахувати інтереси обох сторін.
При цьому зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
Господарський суд об`єктивно повинен комплексно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання) тощо.
При цьому реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені  ст. 551 Цивільного кодексу України  та  ст. 233 Господарського кодексу України  щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.
В свою чергу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів пгоджєутсья із висновком суду першої інстанції, що відповідач, подавши заяву про зменшення розміру неустойки, не надав достатніх доказів та не навів обставин, які могли свідчити про поважність причин неналежного виконання зобов`язання, винятковість обставин чи невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) наслідкам порушення зобов`язання. Також відповідач не вказав про жодні обставини, які могли б свідчити про майновий стан сторін та соціальну значущість підприємства, що мають значення для вирішення питання про зменшення штрафних санкцій.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції про відсутність об`єктивних підстав для зменшення розміру неустойки заявленої позивачем до стягнення з відповідача
Підсумовуючи наведене в сукупності, суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого висновку, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Харківська ТЕЦ-5" до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" підлягають частковому задоволенню у розмірі 1 093 054,76 грн. пені, 2 818 095,01 грн. інфляційних втрат, 708 210,17 грн. 3 % річних.
Всі інші доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст. 277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин. 

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006  №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.  (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України визначено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.  Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи скаржника викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, оскаржуване рішення ухвалено з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваного рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/4982/21, за наведених скаржником доводів апеляційної скарги. 

Розподіл судових витрат
Судовий збір розподіляється відповідно до вимог  статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/4982/21 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.11.2022 у справі №  910/4982/21 - залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Приватним акціонерним товариством "Національна енергетична компанія "Укренерго".
4. Матеріали справи №910/4982/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені статтями 287 та 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 14.03.2023.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                О.М. Гаврилюк