ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 грудня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 160/7125/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Малиш Н.І.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року (суддя Голобутовський Р.З.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
          
                                                                  ВСТАНОВИВ:
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року позов задоволено.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 29.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-015175-a.
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подана апеляційна скарга,  просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що позивач звернувся до суду з пропуском строку, передбаченого ч.  10 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», доказів поважності причин пропуску строку матеріали справи не містять. Також зазначено, що судом першої інстанції не враховано порушення позивачем  вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», які було  встановлено при здійсненні  моніторингу закупівлі.
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Як було встановлено судом першої інстанції, 18.11.2021 в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-11-18-015175-a щодо закупівлі робіт - «Капітальний ремонт огорожі та благоустрій об`єктів території Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 36 «Спеціалізована середня загальноосвітня школа техніко-економічного профілю - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, просп. Сергія Нігояна, 57».
Переможцем торгів визначено ПП «ЛАНА» та 20.12.2021 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (замовник) та ПП «ЛАНА» (підрядник) укладено договір №80ПД/21 про виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт огорожі та благоустрій об`єктів території Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 36 «Спеціалізована середня загальноосвітня школа техніко-економічного профілю - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради за адресою: м. Дніпро, просп. Сергія Нігояна, 57».
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівлі №114 від 14.04.2022.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-11-18-015175-a відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.04.2022.
Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено ряд порушень, а саме:
- в порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, тендерна документація Замовника (пункт 7 Технічної специфікації 3 Додатку 7.3 до тендерної документації, пункти 3 та 42 Технічної специфікації 4 Додатку 7.4 до тендерної документації, пункти 21 та 51 Технічної специфікації 6 Додатку 7.6 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ostendorf», «Ceresit», «Fibertex») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання;
- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону, Замовником в примітці підпункту 1.2 пункту 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 до тендерної документації, встановлено умову, що «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм  Закону України «Про захист персональних даних», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» відповідно до статті 16 Закону.
Також зазначено, що в ході проведення моніторингу, для проведення всебічного аналізу дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору, посадовою особою органу державного фінансового контролю, відповідальною за проведення моніторингу процедури закупівлі, через електронну систему закупівель 21.04.2022 року оприлюднено запит про надання пояснення та документів щодо наявності підстав внесення змін до істотних умов Договору. Разом з тим, Замовником в порушення вимог частини 5 статті 8 Закону надано відповідь на запит пізніше трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень, оскільки відповідні пояснення (інформацію, документи) на вказаний запит надано 28.04.2022 року.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями  5  та  10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  та  статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень норм частини 5 статті 8, частини 4 статті 23 та частини 2 статті 28 Закону у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені вказані порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції  зазначив, що відповідачем правомірність висновків контролюючого органу доведено не було. 
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Щодо висновку відповідача про порушення вимог ч.4  ст.23 Закону №922-VIII, тендерна документація Замовника (пункт 7 Технічної специфікації 3 Додатку 7.3 до тендерної документації, пункти 3 та 42 Технічної специфікацій 4 Додатку 7.4 до тендерної документації, пункти 21 та 51 Технічної специфікації 6 Додатку 7.6 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Ostendorf», «Ceresit», «Fibertex») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Судом першої інстанції вірно було взято до уваги, що у тендерній документації позивач здійснив посилання на конкретні торгові марки та виробників «Ostendorf», «Ceresit», «Fibertex» разом із виразом «або еквівалент».
Згідно з вимогами частин 3 та 4 статті 22 Закону №922-VIII  тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до вимог частин 3 та 4 ст. 23 Закону №922-VIII Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників «Ostendorf», «Ceresit», «Fibertex» також вираз «або еквівалент», а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі, які при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації.
Щодо висновків відповідача про порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 та частини 2 статті 28 Закону, Замовником в примітці підпункту 1.2 пункту 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 до тендерної документації, встановлено умову, що «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм  Закону України «Про захист персональних даних», тобто визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» відповідно до  статті 16 Закону.
Відповідно до частин першої, восьмої  статті 26 Закону №922-VIII  Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у  статті 17 цього Закону  і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно зі  статтею 28 Закону №922-VIII  Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої  статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.
Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі, що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до  статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених  статтею 17 цього Закону.
Як було встановлено судом першої інстанції, позивачем в примітці підпункту 1.2 пункту 2 кваліфікаційних вимог Додатку 2 до тендерної документації було встановлено умову, що «Документи надаються без зазначення даних, що можуть містити в собі ознаки порушення норм  Закону України «Про захист персональних даних».
Судом першої інстанції вірно було зазначено, що у ході проведення моніторингу відповідачем, як контролюючим органом не встановлено порушень щодо наданих учасниками тендеру документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Також судом першої інстанції вірно зазначено, що висновки Держаудитслужби про те, що позивачем визначено конфіденційною інформацію, що стосується документів, які підтверджують відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» відповідно до  статті 16 Закону  є необґрунтованими та безпідставними і такими, що спростовуються документами, які містяться в електронній системі закупівель, що надавалися учасниками цієї процедури закупівлі.
Судом першої інстанції також вірно було взято до уваги, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої  статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.
Підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.
Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують. 
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення позивачем строку оскарження висновку, передбаченого ч.  10 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», то враховуючи, що судом першої інстанції при відкритті провадження по цій справі не було встановлено порушення строків оскарження висновку, вказаний довод не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції відповідно до ст. 317 КАС України. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2022 року у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Постанова у повному обсязі складена 21 грудня 2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш