РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2023 року 
м. Рівне

Справа № 569/17813/17
Провадження № 22-ц/4815/488/23

       Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого        Майданіка В.В.,
суддів:                        Ковальчук Н.М.,
                               Хилевича С.В.,
секретар                Крижов В.С.,

учасники справи: 
позивач – Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради,
відповідач –  ОСОБА_1 , 

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в залі суду в м. Рівне цивільну справу за апеляційною скаргою Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 24 січня 2023 року, ухвалене у складі судді Тимощука О.Я. в м. Рівне, дата складення повного тексту рішення – 01 лютого 2023 року, у справі за позовом Заступника керівника Рівненської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради до ОСОБА_1 про стягнення упущеної вигоди,

В С Т А Н О В И В :

Стислий виклад позовної заяви, оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги

21 листопада 2017 року Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури звернувся до суду із вказаним позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах – Рівненської міської ради до  ОСОБА_1 , в якому просив стягнути з відповідача на користь Рівненської міської ради упущену вигоду, спричинену не укладенням договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Рівне у сумі 220 857 грн. 
       Позов обґрунтований наступним.
Згідно акту ревізії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 13-17-08- 06/10 від 24.03.2017 року за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради за період з 01.01.2015 року по 01.02.2017 року було встановлено ряд завершених об`єктів будівництва на території міста Рівне, які не залучені до пайової участі в розвитку інфраструктури міста.
Зокрема, відповідно до Додатку 10 вказаного Акту, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 як замовники будівництва, не сплатили пайовий внесок у розмірі 220 857 грн. 
24.10.2014 року Інспекцією ДАБК у Рівненській області зареєстровано декларацію РВ 083142970302 про початок виконання будівельних робіт, об`єкт – "Будівництво житлового будинку" за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому Інспекцією 26.02.2015 року зареєстровано Декларацію РВ 143150570364 про готовність вказаного вище об`єкта до експлуатації. Загальна площа будівлі – 2 103,40 кв.м.
Посилається на ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та "Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури м. Рівного", затверджений Рішенням Рівненської міської ради № 2703 від 27.12.2012 року.
Вважає, що ОСОБА_1 у строк, визначений Законом та Порядком, не виконав зобов`язання та не уклав Договір на оплату коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста та, відповідно, не сплатив 220 857 грн пайової участі у розвитку інфраструктури міста Рівного. А тому вказана сума коштів повинна бути стягнута в судовому порядку. 

Ухвалою суду від 23.11.2017 року відкрито провадження у справі за вказаним позовом (а.с.1 т.1).

У відзиві від 16.03.2018 року адвокат Михайлов Володимир Олександрович, діючий від імені відповідача ОСОБА_1 , просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі (а.с.51-57 т.1).

31.05.2018 року Заступник керівника Рівненської місцевої прокуратури подав відповідь на відзив, в якій зазначив, що відзив відповідача не відповідає положенням чинного законодавства, а тому не заслуговує на увагу.
Вказав, що укладення договору про пайову участь та сплата відповідних коштів є обов`язковими навіть після прийняття об`єкту в експлуатацію, що підтверджується позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 30.11.2016 року у справі № 3-1323гс16 (№ 922/6409/15), від 01.02.2017 року у справі № 3-1441гс16 ( №922/753/16).
Зазначив, що визначений ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" строк (15 робочих днів, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію) встановлено для укладення договору про пайову участь для добровільного виконання стороною цього обов`язку і звернення замовника до органу місцевого самоврядування з метою укладення такого договору. Ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов`язання, прямо передбаченого чинним законодавством, та не звільняє замовника будівництва від обов`язку укласти такий договір.
Не укладення відповідачем договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Рівне свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору. Така бездіяльність є протиправною формою поведінки, внаслідок якої рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури міста відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. Такої позиції притримується Верховний Суд України у постанові від 22.03.2017 року у справі № 3-1553гс16.
Таким чином, вважає, що для відшкодування збитків у даному випадку не є обов`язковим укладення договору.
Крім того, вказав, що згідно з ч.1 ст.523 ЦК України у разі солідарного обов`язку боржників кредитор вправі вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-якого з них окремо. Тому позов пред`явлено до одного з боржників (а.с.73-78 т.1). 

11.02.2019 року позивач подав заяву про зменшення позовних вимог до суми 219 177 грн, з врахуванням витрат понесених замовником для покупки земельної ділянки під будівництво. Просить судові витрати стягнути на користь прокуратури Рівненської області (а.с.109-110 т.1). 

15.03.2021 року Рівненська місцева прокуратура Рівненської області припинила свою діяльність шляхом реорганізації. Правонаступником відповідно до Наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 року визначено Рівненську окружну прокуратуру.

Представник позивача – прокурор Рівненської окружної прокуратури – Прокопчук О.В. в судовому засіданні зменшені позовні вимоги підтримала та просить їх задовольнити з підстав, викладених у позові, із врахуванням заяви про зменшення позовних вимог. Судові витрати просить стягнути з відповідача на користь прокуратури Рівненської області.

Представник Рівненської міської ради – Герман І.І. в судовому засіданні позовні вимоги прокурора підтримала, просить їх задовольнити. Вважає, що відповідач ухилився від виконання обов`язків, передбачених ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". При цьому, вважає, що дані правовідносини врегульовані ст.40 вказаного Закону, а положення п. 1.8 Розділу 1 та п. 2.2 Розділу 2 Порядку, які суперечать вказаній статті, не застосовуються.

Відповідач ОСОБА_1 , допитаний судом як свідок, відповідно до ст.ст.92, 234 ЦПК України, суду показав, що відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої ДАБІ 24.10.2014 року, він спільно із ОСОБА_2 були замовниками будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 . 
До початку будівництва, тобто 20.10.2014 року, між ними, як замовниками був укладений Договір б/н про здійснення спільної діяльності, відповідно до пункту 4.2 якого ОСОБА_2 зобов`язується укласти всі договори, необхідні для здійснення будівництва, у тому числі договори на розробку технічної документації, підряду, здійснення технічного нагляду, на оплату коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста, тощо. 
Під час будівництва будинку та після його здачі в експлуатацію, зі слів ОСОБА_2 , йому було відомо про те, що остання домовлялась з представниками влади про передачу у спільну власність територіальної громади міста Рівного в рахунок оплати коштів пайової участі у розвиток інфраструктури міста – вуличний газопровід високого тиску протяжністю 15 метрів, газопровід середнього тиску протяжністю 630 метрів та шафовий газорегуляторний пункт, які розташовані за адресою: АДРЕСА_2 . Вказані мережі будувалися ними для підключення житлового будинку по АДРЕСА_1 , відповідно до Технічної документації. ОСОБА_3 домовленостей йому не відомо, оскільки цими питаннями займалась ОСОБА_2 . Ні під час будівництва, ні після здачі в експлуатацію вказаного будинку, жодних пропозицій на його адресу про сплату пайового внеску в розвиток інфраструктури міста не надходило. Він вважав, що це питання ОСОБА_2 було врегульовано. Просив суд в задоволенні позову відмовити.

       Оскаржуваним рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 24 січня 2023 року у задоволення позову про стягнення упущеної вигоди в розмірі 219 177,00 грн було відмовлено.

       Відмовляючи у задоволенні позову з підстав недоведення усіх елементів складу цивільного правопорушення, розміру збитків та факту вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів, суд першої інстанції виходив з того, що згідно пункту 2.2 Розділу 2 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного (затвердженого Рішенням № 2703 від 27 грудня 2012 року Рівненської міської ради), величина пайової участі визначається в договорі, укладеному з Рівненською міською радою відповідно до встановленого розміру пайової участі в розвитку інфраструктури, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, та на підставі розрахунку, який є невід`ємною частиною договору. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Натомість при завершенні будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 підтверджено наявність інженерних мереж, витрати на які, відповідно до пункту 2.2 Розділу 2 вказаного Порядку, повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача. Позивачем при розрахунку розміру упущеної вигоди згідно п. 2.2 та п. 2.6 Розділу 2 Порядку, документально підтверджені об`єкти внутрішньо-будинкових мереж та позамайданчикових мереж і споруд та транспортних комунікацій, зазначених вище, не виключені з величини пайової участі. А тому заявлений розмір упущеної вигоди позивачем не доведений. Зі свого боку суд позбавлений можливості здійснити самостійно відповідний розрахунок вказаних витрат у зв`язку з відсутністю необхідних даних.
Також суд виходив з того, що у пункті 1.8 Розділу 1 вказаного Порядку позивачем не встановлено у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки Відповідача зобов`язання фінансового характеру щодо пайової участі та невжиття ним жодних заходів щодо одержання таких доходів. А тому, як вважав суд, недодержання кредитором власних умов та його бездіяльність є недбалою поведінкою останнього, в результаті чого заявлена до стягнення упущена вигода не підлягає до відшкодування. При цьому суд виходив з ч.4 ст.623 ЦК України, відповідно до якої при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. А також враховував аналогічну позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 06.12.2019 року у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 року у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18.
Також суд виходив з того, що позиція Рівненської міської ради щодо неврахування пункту 1.8 розділу 1, та пункту 2.2. розділу 2 Порядку до уваги не приймається, оскільки даний Порядок на час правовідносин сторін не був скасований, не визнаний в судовому порядку незаконним, затверджений на виконання саме ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та прийнятий відповідно до положень ст.ст.28, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Також суд виходив з того, що в діях відповідача відсутній склад протиправної поведінки, оскільки при здійсненні спільної діяльності учасників (щодо будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ) обов`язок щодо укладення договору пайової участі було покладено на іншу особу – ОСОБА_2 . А відповідно до ч.1 ст.1137 ЦК України порядок відшкодування витрат і збитків, пов`язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними; у разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно.

На вказане рішення Заступником керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про його скасування й ухвалення нового рішення про задоволення позову в повному обсязі. При цьому він послався на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм процесуального права й неправильне застосування норм матеріального права. 
Зокрема, зазначив, що суд не прийняв до уваги того, що відповідач ОСОБА_1 або ОСОБА_2 , як замовники будівництва, з відповідною заявою до міської ради чи до Управління містобудування та архітектури Виконавчого комітету міської ради не зверталися та договір пайової участі не укладали. Натомість зазначене передбачено ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин. Зокрема, Законом та Порядком встановлено, що саме на замовника покладено обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.07.2021 року у справі № 369/9084/17. А невиконання такого обов`язку не звільняє замовника від обов`язку з перерахування коштів пайової участі. Аналогічна позиція викладена Верховним Судом України у постановах від 11.10.2017 року у справі № 916/5005/15 та від 09.08.2017 року у справі № 908/6324/15.
Також вказав, що є хибним посилання суду на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06.12.2019 року у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 року у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18, оскільки правовідносини не можна вважати подібними. 
Також зазначив, що суд необґрунтовано вважав невірним розрахунок розміру пайової участі (ПУ) та наявність інженерних мереж, витрати на які повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача. 
Адже розмір пайової участі визначається за формулою: ПУ = (ЗКВБ – Вз – Вбм – Вім) х 10%, при цьому загальна кошторисна вартість будівництва (ЗКВБ) складає 14 723 800 грн, а про здійснення витрат на придбання та виділення земельної ділянки (Вз), звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж (Вбм), влаштування внутрішніх і поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (Вім) в декларації не зазначено. 
       Більш того, як вбачається з матеріалів справи, рішенням міськради від 27.04.2017 р. № 2678 прийнято у спільну власність територіальної громади міста Рівного та громадянки ОСОБА_4 вуличний газопровід високого тиску протяжністю 15 метрів, газопровід середнього тиску протяжністю 630 метрів та шафовий газорегуляторний пункт, які розташовані за адресою АДРЕСА_2 , збудовані за кошти громадянки ОСОБА_4 , а не ОСОБА_2 , яка була замовником будівництва відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 26.02.2015р. 
Крім того, вказане рішення міськради про прийняття газопроводів було прийнято через 2 роки після реєстрації Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, замовниками якого є відповідач та ОСОБА_2 .
Відповідно ж до п.5 Рішення Рівненської міської ради №2703 від 27.12.2012 року та п.2.4 Порядку пайову участь замовника в розвиток інфраструктури міста (у відсотках від загальної кошторисної вартості будівництва) для будівництва житла затверджено у розмірі 1,5%, що відповідає положенням Закону. Таким чином, розмір пайової участі у розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Рівне, який повинен був сплатити відповідач, складає 220 857 грн (1,5% від кошторисної вартості будівництва). Разом з тим, в ході розгляду справи відповідачем надано копію Договору купівлі-продажу земельної ділянки від 05.06.2021 р., на підставі якого проведено уточнений розрахунок пайової участі, який становить 219 177 грн. 
Також вказав, що зазначені документи прийняті судом з порушенням вимог ст.83 ЦПК України, адже провадження у справі відкрито 23.11.2017 року і протягом 5 років відповідач не здійснював дій щодо отримання вказаних доказів та доручення їх до справи.
Також зазначив, що є безпідставним висновок суду про відсутність в діях відповідача складу протиправної поведінки. Зокрема, ухилення його від укладення договору про пайову участь є порушенням зобов`язання, яке прямо передбачено законодавством. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 30.11.2016 р. у справі № 3-1323гс16, Верховного Суду від 07.05.2018 року у справі № 908/6328/15, від 06.08.2018 року у справі № 918/666/17. У зв`язку з відмовою забудовника від укладання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту у органу місцевого самоврядування виникає право вимагати стягнення коштів, обов`язок сплати яких був встановлений законом. Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.05.2022 року у справі № 925/683/21.

Представник Рівненської міської ради просить вказану апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.

У своєму клопотанні від 29.03.2023 року скаржник просить провести розгляд справи з повідомленням (викликом) учасників справи, пославшись, зокрема, на те, що захист інтересів держави у бюджетній сфері є одним із пріоритетних напрямів представницької діяльності прокурорів.

Зважаючи на предмет спору і обставини, якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги, заперечення проти позову сторони відповідача, а також конкретні обставини справи, апеляційний суд вважає, що клопотання скаржника про розгляд справи з обов`язковим викликом учасників справи задоволенню не підлягає. Так, ухвалою про відкриття апеляційного провадження від 14.03.2023 року та ухвалою про призначення справи до розгляду від 14.03.2023 року апеляційний суд ухвалив розгляд скарги проводити за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи. Скаржник подав апеляційну скаргу, в якій виклав усі свої доводи, які вважав за необхідне, і апеляційний суд не вбачає в зазначеному клопотанні обставини, які слугували б підставою для розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи, і вважає, що вказана справа підлягає розгляду за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи.

       Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Фактичні обставини, встановлені судом

       Із матеріалів справи та встановлених судом обставин вбачається наступне.
Сторонами не оспорюється той факт, що органом місцевого самоврядування чи органом влади рішення про відведення земельної ділянки під забудову відповідачу ОСОБА_1 не приймалось.

Згідно Договору про здійснення спільної діяльності від 20.10.2014 року, укладеного між відповідачем ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , визначено, що сторони ОСОБА_1 і ОСОБА_2 уклали даний договір та дійшли згоди про здійснення спільної діяльності щодо будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.180-182 т.1). 

Згідно п. 4.2. даного Договору, Сторона - 2 ( ОСОБА_2 ) зобов`язується укласти всі договори, необхідні для здійснення будівництва, у тому числі Договори на розробку технічної документації, підряду, здійснення технічного нагляду на оплату коштів пайової участі у розвитку інфраструктури міста, тощо.

24.10.2014 року Інспекцією ДАБК у Рівненській області зареєстровано декларацію РВ 083142970302 про початок виконання будівельних робіт, об`єкт – "Будівництво житлового будинку" за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.20-22 т.1). 

У подальшому Інспекцією 26.02.2015 року зареєстровано Декларацію РВ 143150570364 про готовність вказаного вище об`єкта до експлуатації. Загальна площа будівлі – 2 103,40 кв.м (а.с.23-26 т.1). 

Згідно акту ревізії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 13-17-08- 06/10 від 24.03.2017 року за результатами ревізії фінансово-господарської діяльності Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради за період з 01.01.2015 року по 01.02.2017 року було встановлено ряд завершених об`єктів будівництва на території міста Рівне, які не залучені до пайової участі в розвитку інфраструктури міста. Зокрема, відповідно до п.6 Додатку 10 вказаного Акту, ОСОБА_2 як замовник будівництва, не сплатила пайовий внесок у розмірі 220 857 грн (а.с.27-31 т.1).

На виконання положення ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Рівненська міська рада на 23 сесії 6 скликання прийняла Рішення № 2703 від 27 грудня 2012 "Про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Рівного", яким, серед іншого, затвердила: 
Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного (додаток 1), (в подальшому Порядок);
Порядок розрахунку пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного в разі будівництва об`єктів, загальна кошторисна вартість яких згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами не визначена (додаток 2);
Розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Рівного (додаток 4);
Розмір пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Рівного (у відсотках від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта): – для будівництва житла – 1,5 відсотка;
Визначено Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету Рівненської міської ради уповноваженим органом з регулювання діяльності, пов`язаної з пайовою участю замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного (а.с.11, 12-17 т.1).

Відповідно до пункту 1.8 Розділу 1 вказаного Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного (затвердженого Рішенням № 2703 від 27 грудня 2012 року Рівненської міської ради) обумовлення Рівненською міською радою або Управлінням містобудування та архітектури у своєму рішенні щодо відведення земельної ділянки під забудову про зобов`язання фінансового характеру щодо пайової участі є офіційним повідомленням замовника будівництва про настання в нього договірних зобов`язань в частині дотримання визначених у рішенні строків укладення договору пайової участі. 
Згідно пункту 2.2 Розділу 2 вказаного Порядку величина пайової участі визначається в договорі, укладеному з Рівненською міською радою відповідно до встановленого розміру пайової участі в розвитку інфраструктури, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, та на підставі розрахунку, який є невід`ємною частиною договору. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

З аналізу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 , виданих Управлінням містобудування та архітектури, Виконавчого комітету Рівненської міської ради № 01-м/37 від 28.03.2013 року, вбачається, що зобов`язання фінансового характеру щодо пайової участі замовнику не встановлені. 

Відповідно до Розділу 12 Декларації про готовність об`єкту до експлуатації, зареєстрованої Управлінням ДАБІ від 26.02.2015 року будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 , міститься Перелік інженерного обладнання об`єкта, щодо холодного та гарячого водопостачання, водовідведення, та наявність газових котлів. Згідно Розділу 13 даної Декларації зазначено, що всього 21 квартира, із яких: 16-однокімнатних і 5-двохкімнатних.

Крім того, наявність інженерних мереж підтверджується дослідженими в судовому засіданні документами, а саме: Договором № 07Arv1344-17 від 17 квітня 2017 року на користування складовими газорозподільної системи, підписаний між ОСОБА_4 та ПАТ "Рівнегаз"; Актом прийому-передачі майна по договору користування № 07Arv1344-17 від 27 квітня 2017 року; Додатком 1 до Договору № 07Arv1344-17 від 27 квітня 2017року; Копією Рішення Рівненської міської ради № 2678 від 27 квітня 2017 року, про прийняття у спільну власність територіальної громади міста Рівного газопроводів високого та середнього тиску, розташованих за адресою м. Рівне, вул. Петра Григоренка; копією Технічних умов на приєднання житлового будинку до централізованих систем водопостачання м. Рівне, Рівненської області, копією Технічних умов № 130 від 11.12.2014 року, замовником яких є ОСОБА_2 , витрати на які, відповідно до пункту 2.2 Розділу 2 Порядку, повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача.

       Нормативно-правове обґрунтування та позиція суду апеляційної інстанції

Згідно з положеннями ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", чинної на час виникнення спірних правовідносин: 
--- порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (частина 1);
--- замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина 2);
--- пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (частина 3);
--- величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій (частина 5);
--- встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати:
1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта – для нежитлових будівель та споруд;
2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта – для житлових будинків (частина 6);
--- розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками (частина 8);
--- договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію (частина 9).

Законом України від 20 вересня 2019 року № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" з 01 січня 2020 року із Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" статтю 40 виключено.

Відповідно до положень Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні":
--- акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію (частина 5);
--- акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку (частина 10).

Підпунктом 5 п."а" ч.1 ст.28 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив обставини справи та дав належну оцінку зібраним доказам по справі, а тому прийшов до вірного висновку про недоведення усіх елементів складу цивільного правопорушення, розміру збитків та факту вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. 

Так, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що згідно пункту 2.2 Розділу 2 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі замовників будівництва у розвитку інфраструктури міста Рівного (затвердженого Рішенням № 2703 від 27 грудня 2012 року Рівненської міської ради), величина пайової участі визначається в договорі, укладеному з Рівненською міською радою відповідно до встановленого розміру пайової участі в розвитку інфраструктури, з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами, та на підставі розрахунку, який є невід`ємною частиною договору. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. Натомість при завершенні будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 підтверджено наявність інженерних мереж, витрати на які, відповідно до пункту 2.2 Розділу 2 вказаного Порядку, повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача. Позивачем при розрахунку розміру упущеної вигоди згідно п. 2.2 та п. 2.6 Розділу 2 Порядку, документально підтверджені об`єкти внутрішньо-будинкових мереж та позамайданчикових мереж і споруд та транспортних комунікацій, зазначених вище, не виключені з величини пайової участі. А тому заявлений розмір упущеної вигоди позивачем не доведений.

Також суд правильно врахував те, що в п.1.8 Розділу 1 вказаного Порядку позивачем не встановлено у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки Відповідача зобов`язання фінансового характеру щодо пайової участі. А тому, як вважав суд, недодержання кредитором власних умов та його бездіяльність є недбалою поведінкою останнього, в результаті чого заявлена до стягнення упущена вигода не підлягає до відшкодування.

Крім того, суд обґрунтовано виходив з того, що в діях відповідача відсутній склад протиправної поведінки, оскільки при здійсненні спільної діяльності учасників (щодо будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ) обов`язок щодо укладення договору пайової участі було покладено на іншу особу – ОСОБА_2 . 

Прийшовши до такого висновку, суд обґрунтовано відмовив в позові.

Отже, суд ухвалив законне і обґрунтоване судове рішення, висновки якого не спростовані.

Доводи апеляційної скарги не обґрунтовані вимогами закону, не підтверджуються належними доказами та спростовуються матеріалами справи. 
Зокрема, не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на неврахування судом того, що відповідач або ОСОБА_2 в порушення ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" договір пайової участі не уклали, а також на помилковість висновку суду про неправильність розрахунку розміру пайової участі (ПУ) та наявність інженерних мереж, витрати на які повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача. 
При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що в п.1.8 Розділу 1 вказаного Порядку позивачем не встановлено у містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки Відповідача зобов`язання фінансового характеру щодо пайової участі.
       Також, при завершенні будівництва житлового будинку по АДРЕСА_1 підтверджено наявність інженерних мереж, витрати на які, відповідно до пункту 2.2 Розділу 2 вказаного Порядку, повинні були бути виключені із розрахунку величини пайової участі відповідача. Позивачем при розрахунку розміру упущеної вигоди згідно п. 2.2 та п. 2.6 Розділу 2 Порядку, документально підтверджені об`єкти внутрішньо-будинкових мереж та позамайданчикових мереж і споруд та транспортних комунікацій, зазначених вище, не виключені з величини пайової участі. При цьому не має жодного правового значення те, що вказані мережі збудовані за кошти громадянки ОСОБА_4 , а не ОСОБА_2 , яка була замовником будівництва відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 26.02.2015 р., адже значення мають саме понесені витрати, а відповідні правовідносини стосуються цих двох осіб, а не міської ради.
       Також, слід залишити поза увагою посилання скаржника на прийняття судом документів з порушенням вимог ст.83 ЦПК України, адже суд враховував усі обставини справи і прийшов до висновку про поважність причин пропуску відповідного процесуального строку й наявність підстав для його поновлення.
Також підлягають відхиленню посилання на безпідставність висновку суду про відсутність в діях відповідача складу протиправної поведінки. При цьому апеляційний суд враховує те, що при здійсненні спільної діяльності учасників (щодо будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 ) обов`язок щодо укладення договору пайової участі було покладено на іншу особу – ОСОБА_2 . Відсутність же в діях відповідача складу протиправної поведінки підтверджується самим фактом недоведення позивачем розрахунку розміру упущеної вигоди.
Крім того, як такі, що не містять в собі підстав для скасування рішення, та не впливають на його правильність, не можуть бути прийняті до уваги інші доводи скарги, зокрема те, що є хибним посилання суду на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06.12.2019 року у справі № 908/2486/18, від 15.10.2020 року у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 року у справі № 910/14341/18. Також з огляду на неподібність правовідносин не можуть бути враховані й посилання на правові позиції, викладені у постановах Верховного Суду України та Верховного Суду: від 30.11.2016 року у справі № 3-1323гс16, від 09.08.2017 року у справі № 908/6324/15, від 11.10.2017 року у справі № 916/5005/15, від 07.05.2018 року у справі № 908/6328/15, від 06.08.2018 року у справі № 918/666/17, від 16.07.2021 року у справі № 369/9084/17,від 04.05.2022 року у справі № 925/683/21.

Висновки суду апеляційної інстанції

Оскільки суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України це є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду – без змін. 

Керуючись ст.ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст.375 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Рівненської міської ради залишити без задоволення.

       Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 24 січня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.3 ст.389 ЦПК України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. 

Дата складення повного тексту постанови – 04 квітня 2023 року.

 Головуючий                                                                Майданік В. В.

       Судді:                                                                        Ковальчук Н.М.
                                                                       
                                                                               Хилевич С.В.