Справа № 158/1568/20 	Головуючий у 1 інстанції: Костюкевич О. К. 	
Провадження № 22-ц/802/224/23  	  Доповідач: Киця  С. I.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
23 березня 2023 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді Киці С. І.,  
суддів Данилюк В. А., Шевчук Л. Я.,
секретар судового засідання Трикош Н. І.,
з участю відповідача ОСОБА_1 ,
представника відповідача ОСОБА_2 ,
представника ВДВС Батрака А. В.,        

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , третя особа Служба у справах дітей Ківерцівської районної державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми та визначення способів участі у вихованні, спілкуванні з неповнолітніми дітьми за заявою представника відповідача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України, за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_3 на ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2022 року

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 лютого 2022 року задоволено подання старшого державного виконавця Ківерцівського відділу ДВС у Луцькому районі Волинської області ЗМУ МЮ (м. Львів). Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчими документами без вилучення паспортного документу; адміністрації Державної прикордонної служби України вжити заходів тимчасового затримання ОСОБА_1 , обмежити останній у праві виїзду за межі України до виконання нею своїх зобов`язань щодо нечинення перешкод у побаченні батька з дітьми.
Боржник ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 у грудні 2022 року подала заяву про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. Заява мотивована тим, що суд не дослідив фактичних обставин справи та порушив право ОСОБА_1 на вільне пересування. Не відповідає дійсності обставина, вказана у поданні державного виконавця про те, що ОСОБА_1 відомо було про існування рішення суду у справі № 158/1568/20 від 21 серпня 2020 року. Заявниця та її дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а син ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є громадянами Республіки Польща, яке вони набули Указом Президента Республіки Польща 02 лютого 2022 року. В період з 08 серпня 2019 року до 25 листопада 2022 року вона була відсутня на території України. Прибула в Україну разом із сином 25 листопада 2022 року і під час повернення до Польської Республіки дізналась про існування як самого рішення, так і ухвали про обмеження її у праві виїзду за межі України, при цьому її син ОСОБА_5 безперешкодно перетнув кордон та на даний час перебуває разом зі своєю сестрою ОСОБА_6 на території Республіки Польща. Державним виконавцем не наведено обставин, які б підтверджували, що вона ухиляється від виконання покладених на неї обов`язків. Самостійне невиконання боржником зобов`язань не може безумовно свідчити про ухилення від виконання покладених на нього судовим обов`язків, покладених на нього судовими рішеннями. Існуюче обмеження у її праві виїзду за кордон обмежує також права її неповнолітніх дітей, які на даний час перебувають за межами України без материнської турботи та догляду. Просила постановити ухвалу про скасування тимчасового обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, накладений ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 лютого 2022 року.
Ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2022 року у цій справі скасовано ОСОБА_1 тимчасове обмеження у праві виїзду межі України, застосоване ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 лютого 2022 року.
Стягувач ОСОБА_3 у січні 2023 року подав апеляційну скаргу на вищевказане судове рішення. Вказує, що боржнику ОСОБА_1 було відомо про існування рішення суду у справі № 158/1568/20, оскільки вона особисто зверталась до начальника ДВС 13 травня 2021 року із заявою не оголошувати її в розшук, проте продовжувала не виконувати рішення суду та законні вимоги державного виконавця. Постановлена ухвала від 23 лютого 2022 року не обмежує ОСОБА_1 у перебуванні разом із дітьми на території України. Скасування передбаченого Законом обмежувального заходу призведе до подальшого умисного невиконання ОСОБА_1 рішення суду та продовження з її сторони порушення його, ОСОБА_3 , батьківських прав. Суд взяв до уваги копії документів польською мовою, переклад яких здійснено не уповноваженою на те особою, на підставі чого дійшов передчасного висновку про те, що діти є громадянами іншої країни. Просить скасувати ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2022 року у цій справі.
В судовому засіданні в апеляційному суді боржник ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 не визнали апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення. Державни виконавець відділу ДВС Батрак А. В. зазначив, що покладається на розсуд суду при вирішенні апеляційної скарги.
Представник органу опіки та піклування подав заяву про розгляд справи у його відсутності.
Стягувач ОСОБА_3 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час і місце засідання суду. Судом надсилась судова повістка за вказаною у апеляційній скарзі адресі, проте повернулася з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». Також направлялась судова повістка по адресі, вказаній ним у позовній заяві. Заявник не повідомив апеляційний суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження), а тому відповідно до ст. 131 ЦПК України судова повістка вважається доставленою. Апеляційним судом здійснювалося повідомлення стягувача шляхом передачі телефонограми за вказаними у заявах, що містяться в матеріалах справи, номерами телефону за допомогою мобільного зв`язку, однак він на дзвінки суду не відповідав. Апеляційним судом було повідомлено представника позивача, який брав участь у суді першої інстанції, про розгляд справи у апеляційному суді.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Право на доступ до правосуддя не є абсолютним, на цьому наголошує і Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях. Відтак в кожному випадку апелянт при зверненні до суду повинен дотримуватися норм процесуального законодавства.
Колегія суддів ухвалила проводити розгляд справи у відсутності заявника, який належним чином повідомлений про час, місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився без поважних причин. 
Дослідивши матеріали справи, заслухавши учасників судового розгляду, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Задовольняючи заяву боржника ОСОБА_1 про скасування тимчасового обмеження її у праві виїзду за кордон, суд першої інстанції врахував те, що на даний час діти ОСОБА_1 перебувають за кордоном, є громадянами іншої держави, і вона проживає на території Республіки Польща. Позивач не вживав будь-яких дій щодо легалізації рішення суду про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми на території Республіки Польща, а тому обмеження виїзду за кордон їхній матері є неспівмірним, оскільки подальше застосування до боржника обмеження у праві виїзду за межі України порушує його права.
Судом встановлено, що ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 лютого 2022 року тимчасово обмежено ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , у праві виїзду за межі України до виконання зобов`язань, покладених на неї виконавчими документами без вилучення паспортного документу. 
Зі змісту ухвали Ківерцівського районного суду Волинської області від 23 лютого 2022 року у цій справі встановлено, що на виконанні в Ківерцівському відділу ДВС у Луцькому районі Волинської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) знаходиться виконавче провадження № 63419544 за виконавчим листом 158/1568/20, виданим 30 вересня 2020 року, про зобов`язання ОСОБА_1 не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні із дітьми: донькою ОСОБА_4 та сином ОСОБА_4 , та встановлено ОСОБА_3 для участі у вихованні та спілкуванні з неповнолітніми: донькою ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та сином ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , такі способи участі: побачення на релігійні свята: АДРЕСА_2 ; побачення на літніх канікулах не менше 3 (трьох) днів на тиждень; побачення в кожну останню суботу місяця з 10 год по 18 год.
Державним виконавцем встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 боржник та діти не проживають, про що складено відповідні акти. Ухвалою суду від 19 квітня 2020 року боржника оголошено у розшук. Проведеними ВП № 1 (м. Ківерці) Луцького РУП ГУНП у Волинській області оперативно-розшуковими заходами було встановлено, що боржник ОСОБА_1 тривалий час проживає у Республіці Польща. Водночас боржниці відомо про рішення суду. 26.10.2021 направлено запити до Адміністрації Державної Прикордонної служби України про надання інформації щодо дати та часу перетину кордону боржницею та Ківерцівського районного відділу Державної міграційної служби України про надання інформації про наявність закордонного паспорта боржника, 28 жовтня 2021 року отримано відповідь з номером закордонного паспорта. 09 листопада 2021 року отримано відповідь про дату та час перетину кордону боржницею.
Відповідно до частин 1 та 3 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Згідно частин 5 та 6 вищевказаної статі суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника. Суд розглядає заяву про скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у десятиденний строк з дня її надходження у судовому засіданні з повідомленням сторін та інших заінтересованих осіб за обов`язкової участі державного (приватного) виконавця.
Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець у процесі здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатись до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника або керівника боржника - юридичної особи за межі України - до виконання зобов`язання за рішенням.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Передбачені у законі обмеження є заходами, які покладаються на боржника з метою заклику до його правосвідомості, якщо останній ухиляється від виконання свого обов`язку, або ж переслідують пасивне та незаборонене примушування боржника до вчинення ним активних дій щоб якнайскоріше задовольнити інтереси кредитора та позбутися обмежувальних заходів.
Тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним судовим рішенням, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Аналогічних правові висновки викладені у постанові Верховного суду від 28 жовтня 2020 року у справі № 331/8536/17.
У справі «Гочев проти Болгарії (Gochev v.Bulgaria)» (рішення від 26 листопада 2009 року, заява № 34383/03) Європейський суд визначив загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям, а саме ґрунтуватися на законі; переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції; та знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). 
Окрім того, навіть якщо міра, що обмежує свободу пересування особи є початково обґрунтованою, вона може стати неспіврозмірною й порушити права особи, якщо автоматично продовжується протягом тривалого часу (рішення у справах "Луордо проти Італії " (Luordo v. Italy), скарга N 32190/96, § 96; "Фельдеш та Фельдешне Хайлік проти Угорщини" (Foldes and Foldesne Hajlik v. Hungary), скарга N 41463/02, § 35; "Рінер проти Болгарії", § 121). Європейський Суд підкреслює, що у будь-якому випадку влада країни зобов`язана забезпечити те, щоб порушення права особи залишати його або її країну було від самого початку і протягом всієї тривалості - виправданим та пропорційним за будь-яких обставин.
Суд може скасувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України у разі зміни певних обставин, а саме виявлено обставини, які спростовували б критерій співмірності цілі втручання застосованим обмежувальним заходам, або інші обставини, які дають підстави для висновку про наявність таких факторів, що порушують справедливий баланс між правами людини та публічним інтересом, хоча при застосуванні таких заходів існувала обґрунтована виправданість втручання в здійснення особою права на свободу пересування.
При цьому колегія суддів враховує, що ст.441 ЦПК України не визначає умов (підстав), за наявності яких суд скасовує тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України. 
З наданих боржником ОСОБА_1 копій документів встановлено, що вона та її спільні з стягувачем ОСОБА_3 діти: дочка ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , набули громадянства Республіки Польщі згідно указу Президента Республіки Польща від 02 лютого 2022 року.
Факт постійного тривалого проживання боржника та дітей на території Республіки Польща підтверджується копією заяви ОСОБА_1 від 15 вересня 2021 року (а.с.134).
Окрім того, ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 05 травня 2022 року у справі №158/3041/21 визнано і надано дозвіл на примусове виконання рішення (вироку) районного суду в ОСОБА_7 у справах сім`ї та неповнолітніх Республіки Польща від 08 серпня 2017 року в справі №ІІІ RC 53/17, яким присуджено ОСОБА_8 сплату: 1) аліментів на утримання малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 700 злотих щомісячно та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 500 злотих щомісячно, разом в розмірі 1200 злотих щомісячно, оплачується наперед, починаючи з 01 лютого 2017 року до 10-го дня кожного місяця разом із відсотками, що передбачені законом, у випадку затримки, зі сплатою у визначений строк будь-якої частини сплат, в руки матері малолітніх ОСОБА_11 ; 2) як сприяння в задоволенні потреб сім`ї сплату на користь ОСОБА_11 в розмірі 500 злотих щомісячно, оплачується наперед, починаючи з 01 лютого 2017 року до 10-го числа кожного місяця разом із відсотками, що передбачені законом, у випадку затримки, зі сплатою у визначений строк будь-якої частини сплат, в руки уповноваженої Ірини Васіної; 3) на користь Державної скарбниці – Районного суду Раві Мазов`єцькій суми в розмірі 1020 злотих на покриття витрат, пов`язаних з провадженням від врахованої частини позову; 4) на користь адвоката Януша Сломки суми в розмірі 2400 злотих для покриття витрат неоплаченої юридичної допомоги наданої з державного обов`язку.
Тобто боржник ОСОБА_1 разом із дітьми протягом тривалого часу, часу коли рішення суду перебувало на примусовому виконанні, проживає на території Республіки Польща, що було відомо стягувачу.
За змістом ст.ст. 1, 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Відповідно до ст. 22 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» виїзд з України іноземця може бути за рішенням суду тимчасово відкладено до виконання ним майнових зобов`язань перед фізичними та юридичними особами в Україні, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; за наявності підстав, зазначених у цій статті, відомості про іноземця вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежується право виїзду з України.
Рішення зобов`язального характеру за своє суттю можуть бути немайновими, які містять вказівку до вчинення або утримання від вчинення певних дій, що стосуються особистих (немайнових) прав та інтересів сторін, або ж майновими, які зобов`язують боржника передати стягувачу грошові кошти або майно, чи вчинити інші дії, пов`язані із відновленням інших майнових прав (задоволення майнових інтересів) стягувача.
Встановлене рішенням Ківерцівського районного суду Волинської області від 21 серпня 2020 року у справі №158/1568/20 зобов`язання щодо ОСОБА_1 про невчинення перешкод ОСОБА_3 у спілкуванні із дітьми є зобов`язанням особистого (немайнового) характеру, а тому до такого боржника не може застосовуватися обмеження у праві виїзду за межі України.
Правильним є висновок суду першої інстанції про неспівмірність обмеження боржника у праві виїзду за межі України та порушенням права боржника ОСОБА_1 на спілкування з дітьми, які перебувають за місцем свого проживання у Республіці Польща.
Колегія суддів при цьому зауважує, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про ефективність та доцільність застосованого судом тимчасового обмеження матері дітей ОСОБА_1 в контексті реалізації визначеного судом способу участі батька дітей ОСОБА_4 у їхньому вихованні та спілкуванні. Постійне перебування ОСОБА_1 на території України окремо від дітей, які перебувають в Республіці Польща, жодним чином не сприяє реалізації якнайкращих інтересів дітей та захисту їхніх прав.
При цьому в матеріалах справи відсутні докази, які б стверджували, що ОСОБА_3 здійснив у встановленому законодавством Республіки Польща порядку легалізацію рішення Ківерцівського районного суду Волинської області від 21 серпня 2020 року у справі №158/1568/20 та звернув таке рішення до примусового виконання у цій іноземній державі.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що відповідачем не було вжито заходів для виконання судового рішення, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що вона свідомо (умисно) ухиляється від виконання рішення суду.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
З урахуванням викладеного та того, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення апеляційний суд вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції про скасування тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є законною та обґрунтованою.
Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_3 залишити без задоволення. Ухвалу Ківерцівського районного суду Волинської області від 22 грудня 2022 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді