ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року  
м. Київ
справа № 335/7399/20
провадження № 51-3891км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 вересня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя     АДРЕСА_1 , зареєстрованого в    АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжявід 05 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст.121, ч.2 ст.185КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за  ч. 2 ст.121 КК - на строк 7 років, за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 296 КК -на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту фактичного його затримання - з 11 червня 2020 року.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів, арешту майна, процесуальних витрат і цивільного позову.
За вироком місцевого суду, 07 червня 2020 року о 01:01 ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, перебуваючи біля магазину «Цитрус» за адресою: пр. Соборний, буд. 190, м. Запоріжжя, з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи групою осіб, грубо порушуючи громадський порядок, безпідставно з особливою зухвалістю побили руками та ногами раніше незнайомих їм прохожих - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спричинивши їм легкі тілесні ушкодження.
Крім того, 07 червня 2020 року о 01:02 ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Цитрус» за цією ж адресою, діючи умисно, під час вчинення хуліганства, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилось у нанесенні ударів руками та ногами в область голови потерпілого, спричинив ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та від якого 07 червня 2020 року о 13:10 у приміщенні лікарні настала смерть ОСОБА_8 .
Також 07 червня 2020 року приблизно о 01:03 ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Цитрус» за цією ж адресою, вступив у злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, направлену на таємне викрадення майна потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та розуміючи, що потерпілі після застосованого до них фізичного насильства перебувають у непритомному стані і їх дії матимуть таємний характер, ОСОБА_6 , перебуваючи у зазначеному вище місці, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, обшукали кишені одягу потерпілих - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та таємно викрали належне їм майно, чим заподіяли матеріальну шкоду ОСОБА_8 на загальну суму 17189, 67 грн та ОСОБА_10 -на загальну суму 4500 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 13 вересня 2022 року апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_11 задовольнив частково, змінив вирок місцевого суду та перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 185 КК, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
В обґрунтування своєї позиції вказує, що місцевий суд дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, оскільки в порушення ст. 94 КПК не надав належної оцінки кожному доказу, а ті докази, на які суд посилається у вироку, не підтверджують його причетність до інкримінованих злочинів.
Додає, що всупереч ч. 3 ст. 404 КПК апеляційний суд самостійно, без клопотання сторін, дослідив докази, зокрема відеозапис, який, на думку адвоката, має бути визнаний недопустимим доказом, враховуючи, що відео з камер спостереження, як зазначає захисник, було отримано органом досудового розслідування без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ.
На думку захисника, апеляційний суд поверхнево розглянув доводи скарги сторони захисту та не надав на них відповідей, зокрема щодо виключення  з обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК кваліфікуючої ознаки - скоєння злочину групою осіб та механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому внаслідок падіння з висоти власного росту за умови надання прискорення.
Стверджує, що місцевий суд обґрунтував вирок поясненнями свідка ОСОБА_12 , при цьому безпосередньо у суді допитана не була.
Акцентує, що захист звертав увагу суду на вищезазначені порушення, однак вони залишилися проігноровані, що призвело до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Крім того, звертає увагу на те, що сторона захисту в апеляційній скарзі не ставила питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК, а тому, вважає, що апеляційний суд вийшов за межі розгляду скарги.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволеннякасаційної скарги,просила оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, адвокат ОСОБА_7 , окрім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення якої у ст. 411 КПК, як підставу для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції, і фактично просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Таким чином доводи захисника про те, що суди попередніх інстанцій не перевірили версію сторони захисту щодо механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому внаслідок падіння з висоти власного росту за умови надання прискорення, стосуються фактичних обставин і не є предметом перевірки касаційного суду.
Разом із тим під час перегляду оскаржуваного судового рішення судом касаційної інстанції не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, в тому числі показання ОСОБА_6 про його невинуватість, показання потерпілих, свідків, експерта, протоколи огляду місця події, протокол проведення слідчого експерименту, висновки експертиз та інші наведені у вироку докази, суд дав їм належну оцінку, критичний аналіз окремих доказів належним чином мотивований.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що місцевий суд обґрунтував вирок поясненнями свідка ОСОБА_12 , не допитавши її під час судового розгляду, колегія суддів розцінює критично, оскільки при ухваленні вироку  покладено дані, отримані під час огляду та слідчого експерименту за участю цього свідка, а не його показання під час досудового розслідування.
Сукупність зібраних у справі та належним чином досліджених у судовому засіданні доказів, доповнюють один одного та у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих правопорушень.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги, в яких сторона обвинувачення, посилаючись на невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості ОСОБА_6 , просила ухвалити новий вирок та призначити йому більш суворе покарання, сторона захисту просилавирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати  ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим інкримінованих йому кримінальних правопорушень. 
Доводи касаційної скарги захисника про те, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК, оскільки залишено без відповідної уваги доводи апеляційної скарги, є безпідставними.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, воно повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Із приписів статей 7, 404, 419 КПК у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на них вичерпну відповідь.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги, відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в скаргах доводам, як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, які аналогічні доводам касаційної скарги сторони захисту, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.
При цьому відповідно до вимог ст. 404 КПК, в присутності потерпілого ОСОБА_9 та інших учасників провадження було досліджено диск із відеозаписом обшуку, проведеного 10 червня 2020 року за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а також відеозапис з камер зовнішнього спостереження магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . 
Між тим, доводи касаційної скарги сторони захисту про те, що апеляційний суд за власною ініціативою дослідив відеозаписи обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та з камери зовнішнього спостереження магазину, яка зафіксувала подію побиття потерпілого ОСОБА_8 , спростовуються звукозаписами судових засідань від 14 липня та 08 вересня 2022 року, з яких убачається, що всі учасники апеляційного провадження, зокрема захисник ОСОБА_7 і його підзахисний ОСОБА_6 , не заперечували проти встановленого порядку здійснення апеляційного розгляду, в тому числі і дослідження цих відеозаписів.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що з відеозапису обшуку, проведеного 10 червня 2020 року за місцем проживання обвинуваченого вбачається, що в присутності ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: у шафі спальної кімнати - кофту чорного кольору з жовто-зеленими вставками, чорні спортивні штани з боковим написом білого кольору на правій штанині та емблемами «PUMA»; спортивну сіру кофту з помаранчевими вставками на рукавах в зоні передпліч; мобільний телефон «Хіаоmі Redmi» ( ОСОБА_6 зазначив, що цей телефон він купив 2 дні тому у незнайомої особи); взуття - кросівки чорного кольору з білою підошвою з білими вставками по боках, в цих кросівках ОСОБА_6 був під час проведення обшуку і це взуття було знято безпосередньо з нього під час слідчої дії. Під час обшуку ОСОБА_6 заявив, що усі виявлені та вилучені речі належать йому.
Крім того, апеляційний суд звернув увагу, що на дослідженому відеозаписі обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , останній має звичайну чоловічу зачіску, волосся якої повністю покриває волосисту частину його голови, зокрема потилицю і її бокові частини.
Разом з тим, колегія суддів дослідила зміст відеозапису з камер зовнішнього спостереження магазину, розташованого за адресою: просп. Соборний, 190 м. Запоріжжя, на якому зафіксовано як у поле зору попадають потерпілі, які крокують удвох з боку просп. Маяковського, і яких наздогнали дві особи чоловічої статі (надалі Особа-1 і Особа-2). Після чого всі четверо залишають поле зору відеокамери і через декілька секунд знову потрапляють в поле зору камери, де зафіксована бійка між потерпілим ОСОБА_8 та Особою-1, яка має звичайну чоловічу зачіску, одягнута в сіру кофту з помаранчевими вставками на рукавах в зоні передпліч, чорні спортивні штани з боковим написом білого кольору на правій штанині та емблемами «PUMA» та взута у кросівки чорного кольору з білою підошвою та білими вставками по боках
Апеляційний суд зазначив, що на відеозаписі чітко видно як між Особою-1 і потерпілим ОСОБА_8 відбувається бійка, під час якої Особа-1 наносить ряд ударів в різні частини тіла і голову потерпілого як руками так і ногами, коли останній перебуває як на ногах, так і стоїть навколішки, не чинячи якогось спротиву. Інша Особа-2 стоїть поруч і приймає переважно пасивну участь у цих подіях, нанісши лише один несильний тичковий удар ногою у тазостегновий суглоб потерпілого ОСОБА_8 . При цьому ця особа одягнута в джинсові штани, кофту чорного кольору з жовто-зеленими вставками та взута у кросівки чорного кольору з темною підошвою, має повністю поголену потиличну частину голови і її бокові частини.
Під час бійки Особа-1, перебуваючи позаду від потерпілого  ОСОБА_8 , наносить останньому своєю правою рукою боковий удар в голову, після чого потерпілий падає і припиняє будь-які рухи, лежачі на землі. Далі Особа-1 схиляється над потерпілим  ОСОБА_8 , забирає якісь речі та одразу після цього випрямляється і швидко крокує в бік просп. Маяковського. Після чого Особа-2 також підходить до лежачого на бруківці потерпілого і також щось піднімає, після чого крокує в бік Особи-1.
Крім іншого, апеляційний суд перевірив версію ОСОБА_6 про те, що він є Особою-2, однак критично поставився до таких заперечень обвинуваченого, враховуючи, що Особа-1, яка брала активну участь у бійці, була одягнута у вилучені в квартирі    ОСОБА_6 під час обшуку штани і кофту і щодо яких він заявив, що носить їх постійно. Ця особа була взута у ті ж самі кросівки, які були взуті на   ОСОБА_13 і вилучені під час обшуку за місцем його проживання. Особа-2 була одягнута в кофту чорного кольору з жовто-зеленими вставками, яка також була вилучена під час обшуку, в ході якого обвинувачений заявив, що цю кофту він не одягав вже дуже давно.
Таким чином, доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд дійшов передчасного висновку про те, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, спростовуються дослідженими  доказами.
Що стосується доводів адвоката про те, що відеозапис з вуличної камери спостереження, яка розташована на фасаді будівлі № 190 напросп. Соборному в м. Запоріжжі, мав бути визнаний судами недопустимим доказом через те, що отриманий слідчим без ухвали слідчого судді, колегія суддів уважає його безпідставним, враховуючи, що цей відеозапис магазин «Міратон» надав слідчому згідно його запиту (т. 2, а. к. п. 101-102). Підстав уважати,  що у цьому кримінальному провадженні порушено вимоги ст. 159 КПК, в колегії суддів немає.
Твердження сторони захисту про те, що апеляційний суд поверхнево розглянув доводи скарги щодо виключення з обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину групою осіб, колегія суддів уважає безпідставними.
За правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування  ОСОБА_6 пред`явив обвинувачення: за ч. 2 ст. 121 КК (як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого); за ч. 2 ст. 185 КК (як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб); за ч. 2 ст. 296 КК (як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб). Судовий розгляд проведено в межах висунутого обвинувачення, відповідно до вимог ст. 337 КПК.
Отже, такої кваліфікуючої ознаки за ч. 2 ст. 121 КК, як «вчинення злочину групою осіб», з самого початку пред`явлено ОСОБА_6 не було, тому в апеляційного суду були відсутні підстави для виключення цієї ознаки з обвинувачення.
Що стосується доводів касаційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що  в апеляційній скарзі сторона захисту не ставила питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК, а тому суд вийшов за межі розгляду скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Частина 2 ст. 404 КПК регламентує, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, з матеріалів провадження видно, що апеляційний суд, перевіряючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_6 при вчиненні таємного викрадення майна такої кваліфікуючої ознаки як «вчинення злочину за попередньою змовою», враховуючи запис з камери зовнішнього відеоспостереження, розташованої на фасаді будівлі АДРЕСА_3 , з якого вбачається відсутність явної узгодженості в діях ОСОБА_6 та невстановленої особи під час викрадення чужого майна потерпілих, адже ОСОБА_6 та невстановлена особа почергово, не узгоджуючи між собою своїх дії, підходили до потерпілих, місце злочину вони покинули нарізно. 
Таким чином, апеляційний суд з урахуванням положень ч.2 ст.404 КПК правомірно прийняв рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК, оскільки це покращувало становище обвинуваченого. З таким висновком погоджується і колегія суддів.
Суд вважає, що перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до правил кримінального процесуального закону, постановлена ухвала не суперечить приписам статей 370, 419 КПК, а тому твердження сторони захисту про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК є безпідставним.
Також, на думку Суду, остаточне покарання, призначене місцевим судом засудженому  ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 70 КК і залишене без змін судом апеляційної інстанції, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, Суд не вбачає.
Доводи касаційної скарги є аналогічними доводам, що були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції правильно встановити обставини вчиненого.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судовогорішення, як того просить захисник, під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.
Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 13 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                             ОСОБА_3