Постанова
Іменем України
 
25 січня 2023 року
м. Київ
 
справа № 759/119/18
провадження № 61-11947св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - служба у справах дітей Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_3 , на постанову Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року в складі колегії суддів: Шкоріної О. І., Поливач Л. Д., Стрижеуса А. М.,
 
Історія справи
 
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_4 про усунення перешкод в участі батька у вихованні та спілкуванні з дітьми.
 
У травні 2018 року ОСОБА_4 звернулася із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей.
 
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 подав заяву про забезпечення позову.
 
Заява про забезпечення позову мотивована тим, що існує реальний ризик, що допоки в суді буде розглядатися справа, його діти можуть остаточно втратити емоційний зв`язок з ним. А після ухвалення судом рішення, яким буде визначено місце проживання дітей, він буду позбавлений реальної можливості виконати рішення суду, оскільки діти остаточно будуть налаштовані відповідачкою проти нього - рідного батька, то існує необхідність у забезпеченні його позову про визначення місця проживання дітей.
 
Вказував, що неприйняття запропонованих ним заходів може стати наслідком втрати бажання дитини проживати разом із батьком, призведе до погіршення фізичного та психічного здоров`я малолітнього, його розвитку, є також ймовірність виникнення вкрай негативних наслідків у вигляді відчуження дитини від батька через втрату емоційної та психологічної прихильності, що може істотно ускладнити чи взагалі унеможливити виконання рішення суду, призвести до ситуації, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для захисту прав дитини.
 
ОСОБА_1 просив вжити заходів забезпечення позову шляхом:
зобов`язання ОСОБА_4 до ухвалення судового рішення передавати дітей ОСОБА_1 на території Святошинського районного у м. Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга о 14 год. 00 хв та до 16 год. 00 хв у присутності фахівця із соціальної роботи та вжити заходи забезпечення позову шляхом зобов`язання будь-яких інших осіб, які триматимуть дитину у себе на підставі закону чи рішення суду, 
передачі батьку ОСОБА_1 його малолітніх дітей ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до ухвалення остаточного рішення у справі № 759/119/18.
 
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
 
Ухвалою Святошинського районного суду міста Києва в складі судді: П`ятничук І. В., від 16 червня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову залишено без задоволення.
 
Ухвала мотивована тим, що забезпечення даного позову в обраний позивачем спосіб є вирішенням справи по суті, а тому не свідчить про наявність правових підстав для повного чи часткового задоволення заяви про забезпечення позову в цій справі. Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпечивши позов в такий спосіб суд по суті вийде за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим. Суд вважав, що заява позивача за первісним позовом про забезпечення позову задоволенню не підлягає.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду в складі колегії суддів: Гуля В. В., Матвієнко Ю. О., Оніщука М. І., від 23 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2021 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
 
Зобов`язано ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьку ОСОБА_1 на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді ( АДРЕСА_1 ), щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи.
 
У задоволенні іншої частини вимог заяви ОСОБА_1 відмовлено.
 
Постанова мотивована тим, що предметом позову ОСОБА_1 є, зокрема, визначення місця проживання дітей, а тому його забезпечення шляхом зобов`язання відповідачки надати можливість безперешкодного спілкування та побачень батька з дітьми протягом певного проміжку часу не вирішує спір по суті, а лише спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх батьком. Колегія суддів зазначила, що, враховуючи специфіку сімейних відносин, тривалий розгляд даної категорії справ судом, а також напружені відносини, які склались між сторонами, може негативно вплинути на психологічне здоров`я дітей, а тому наявні підстави для часткового задоволення заяви про забезпечення позову шляхом визначення часу та місця для побачень дітей з батьком, що сприятиме відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька з дітьми та відповідатиме найкращим їх інтересам. За висновком апеляційного суду відновлення відносин та емоційного контакту дітей з батьком повинно переважати над бажанням матері обмежити дітей від зустрічей з батьком, призначення яких є співмірним заходом забезпечення позову. Щодо вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання будь-яких інших осіб, які тримають дитину у себе на підставі закону чи рішення, передати ОСОБА_1 його малолітніх дітей, то апеляційний суд вважав, що відсутні підстави для задоволення заяви в цій частині, оскільки судове рішення може вплинути на права і обов`язки осіб, які не беруть участь у цій справі.
 
Короткий зміст постанови суду касаційної інстанції
 
Постановою Верховного Суду від 14 вересня 2022 року в складі колегії суддів: касаційну скаргу ОСОБА_2 , підписану адвокатом Бірюліним Л. Ю., задоволено частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року в частині задоволення вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції мотивована тим, що ОСОБА_2 не була належним чином повідомлена про розгляд справи судом апеляційної інстанції.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2021 року скасовано та ухвалено по справі нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
 
Зобов`язано ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_6 батьку ОСОБА_1 на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді ( АДРЕСА_1 ), щовівторка та щочетверга о 14 год 00 хв та до 16 год 00 хв, у присутності фахівця із соціальної роботи.
 
В іншій частині заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
            предметом даного позову є визначення місця проживання дітей, а тому вид забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача надати можливість безперешкодного спілкування  та побачення батька з дітьми протягом певного проміжку часу, не вирішує спір по суті, а лише спрямований на забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх батьком. З урахуванням специфіки сімейних відносин, тривалий розгляд цієї категорії справи судом, а також напружені відносини, які склались між сторонами, що може негативно вплинути на психологічне здоров`я дітей, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення заяви про забезпечення позову шляхом визначення часу та місця для побачень дітей з батьком;
у постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року, справа № 127/31828/19 зазначено, що зустрічі батька з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків батька із її малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини. Відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю. Верховний суд у вказаній справі дійшов висновку, що зустрічі батька з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин. Заперечення викладені у відзиві представника відповідачки ОСОБА_2 стосовно того, що позивачем не обґрунтовано заходи забезпечення позову та заходи забезпечення позову не узгоджуються з пріоритетом захисту інтересів дитини, колегією суддів відхилено, оскільки за час тривалого розгляду справи у суді існує реальний ризик того, що діти можуть втратити емоційний зв`язок з батьком, що може призвести до погіршення психічного здоров`я дітей та ймовірність виникнення вкрай негативних наслідків у вигляді відчуження дитини від батька через втрату емоційної та психологічної прихильності;
обставини викладені в заяві ОСОБА_1 про забезпечення позову та докази, надані на їх підтвердження, свідчать про наявність фактичних обставин, з яким закон пов`язує можливість застосування заходів  забезпечення позову. З урахуванням предмету позову, обраний позивачем вид його забезпечення щодо зобов`язання відповідача надати йому можливість безперешкодного спілкування та побачення з дітьми на певній території, протягом певного проміжку часу, в присутності фахівця з соціальної роботи, не вирішує спір по суті, а лише спрямований на  забезпечення збереження відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх батьком, і є співмірними з пред`явленими позовними вимогами. Зустрічі батька з дітьми будуть сприяти відновленню довірливих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька так і дітей, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини, що в силу положень статей 149-153 ЦПК України свідчить про обґрунтованість поданої заяви про забезпечення позову. Відновлення відносин та емоційного контакту малолітніх дітей з їх батьком повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дітей від зустрічей з батьком. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 04 квітня 2018 року (справа №344/16653/16-ц);
            встановивши, що заява про забезпечення позову в достатній мірі обґрунтована необхідністю забезпечення позову, ОСОБА_1 викладено обґрунтування щодо можливості настання несприятливих наслідків у разі невжиття таких заходів, а зазначені підстави та вид забезпечення позову є співмірними з пред`явленими вимогами, вид забезпечення позову обрано відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України, колегія суддів вважала, що доводи апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню;
            у заяві про забезпечення позову вказано як причини, у зв`язку з якими потрібно забезпечити позов, так і обґрунтовано необхідність їх вжиття, як це передбачено статтею 151 ЦПК України. Встановлення судом зобов`язання матері, з якою проживають діти, надавати батьку дітей можливість для спілкування з ними в певні дні і години, не вирішує по суті спір про визначення місця проживання дітей з батьком, оскільки стосується тимчасових зустрічей позивача з дітьми до закінчення вирішення спору між сторонами і не є тотожним задоволенню зазначених позовних вимог;
            обставин або належних чи допустимих доказів, які б унеможливлювали право батька на спілкування із малолітніми дітьми, чи обставин, які б свідчили, що спілкування батька з дітьми перешкоджає нормальному їх розвитку, матеріали справи не містять та судом апеляційної інстанції не встановлено. Висновки викладені Пярнуським Повітовим судом (Естонська Республіка) у рішенні за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 21 березня 2021 року про повернення дітей в Україну не можуть бути підставою для відмови ОСОБА_1 у забезпеченні позову у цій справі, провадження в якій відкрито ще у 2018 році. Спір українським судом на даний час не вирішений;
тому судом першої інстанції не в повній мірі досліджено обставини, тому ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про часткове задоволення заяви.
 
Аргументи учасників справи
 
28 листопада 2022 року ОСОБА_2 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_3 , на постанову Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року, в якій просила: оскаржену постанову апеляційного суду скасувати; залишити в силі ухвалу суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
Пярнуським Повітовим судом (Естонська Республіка) ухвалено рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 21 березня 2021 року про повернення в Україну неповнолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Вказаним рішенням залишено без задоволення заяву ОСОБА_9 від 29 березня 2021 року про повернення в Україну неповнолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Орган опіки та піклування Пярнуської міської Управи у письмовій думці від 09 квітня 2021 року знаходить, що, виходячи з найкращих інтересів дітей, слід залишити клопотання ОСОБА_1 без задоволення. Письмова думка складена за наслідками візиту спеціаліста із захисту прав дітей Органу опіки та піклування Пярнуської міської Управи до місця проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спілкування з ними, їх матір`ю та її чоловіком, оцінки добробуту дітей у сім`ї. Неповнолітній ОСОБА_10 на слуханнях, що відбулись 23 квітня 2021 року у суді при посередництві перекладача пояснив зокрема, що боїться свого біологічного батька та хоче проживати в Естонії. Неповнолітня ОСОБА_11 на слуханнях, що відбулись 23 квітня 2021 року у суді при посередництві перекладача пояснила зокрема, що боїться батька та не хоче повертатися до України. Адвокат дітей А. Нимміку та представник міста Пярну І. Вахер пояснили суду, що діти добре пристосувались до повсякденного життя у Естонії і воно є для них сприятливим та комфортним. Зазначили про наявність особливих підстав не розлучати дітей з матір`ю та не повертати дітей в Україну. Вказані обставини вказують на те, що вид забезпечення позову, який просив у суду ОСОБА_1 , суперечив інтересам дітей;
існує законодавчо визначений правовий механізм повернення незаконно вивезеної дитини за територію України, проте таке питання не може вирішуватися у порядку забезпечення позову про визначення місця проживання малолітньої дитини (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20);
апеляційний суд розглянув справу без урахування висновків Верховного Суду, викладений у постанові Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20. При визначенні основних інтересів дитини в кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку в безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним. Права батьків відносно дитини є похідними від прав дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, перш за все повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи з об`єктивних обставин спору, а тільки потім - права батьків. З огляду на воєнний стан на всій території України та постійну загрозу ракетних обстрілів постанова суду про забезпечення позову, якою зобов`язано періодично привозити дітей на територію України, суперечить інтересам дітей, ставить під загрозу їхнє життя, фізичне та психічне здоров`я. Судом проігноровано обставини, викладені в рішенні Пярнуського повітового суду, зокрема те, що діти наразі не проживають в Україні і відповідно наданих ними пояснень суду в Естонії, вони бояться батька та не хочуть повертатися до України. Адвокат дітей в Естонії та представник міста Пярну також пояснили суду, що діти добре пристосувались до повсякденного життя у Естонії і воно є для них сприятливим та комфортним. Зазначили про наявність особливих підстав не розлучати дітей з матір`ю та не повергати дітей в Україну;
з огляду на договір між Україною та Естонською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, ратифікований Законом України № 450/95-ВР від 22 листопада 1995 року, рішення Пярнуського Повітового суду від 21 березня 2021 року, скріплене печаткою та засвідчене підписом компетентної особи, має силу офіційного документа на території України без будь-якого іншого засвідчення;
співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову;
позовними вимогами ОСОБА_1 є визначення місця проживання дітей з батьком. Натомість заходи, які просив застосувати скаржник, не узгоджуються з принципом захисту інтересів дитини, якого мають дотримуватись суди у подібних спорах, згідно практики ЄСПЛ та відповідних правових висновків Верховного Суду. Апеляційним судом проігнорована відсутність доказів на підтвердження наявності підстав забезпечення позову у даній справі, а саме - відсутність доказів того, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу не зважаючи на те, що вжиті ним заходи забезпечення позову не є спроможними забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову;
ОСОБА_12 та ОСОБА_13 наразі проживають в м. Пярну (Естонія), де навчаються та мають відвідувати школу, зокрема по вівторкам та четвергам. Однак апеляційний суд вказані обставини проігнорував, незважаючи на наявність відповідних доказів в матеріалах справи та не врахувавши, що в будь-якому випадку вік дітей передбачає їх навчання за місцем проживання;
у абзаці 1 частини десятої статті 150 ЦПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті. Аналіз вказаних вимог закону свідчить про те, що є грубим порушенням положень частини десятої статті 150 ЦПК України забезпечення позову шляхом задоволення тотожних позову вимог. Ураховуючи викладене, суди у порушення зазначених вище вимог закону не врахували, що зустрічна позовна заява не може забезпечуватися шляхом зобов`язання повернути малолітню дитину на територію України, зобов`язання передати малолітню дитину позивачу за місцем його проживання, оскільки таке забезпечення є тотожнім позовним вимогам позивача, тобто судами фактично вирішено питання щодо зустрічного позову шляхом його задоволення без розгляду справи по суті (постанова Верховного Суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20).
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 02 грудня 2022 року: відкрито касаційне провадження у справі; в задоволенні заяви ОСОБА_2 про зупинення виконання постанови Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року відмовлено.
 
У січні 2023 року справа надійшла до Верховного Суду та 20 січня 2023 року передана судді-доповідачу.
 
Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 02 грудня 2022 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: порушення норм процесуального права.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що предметом позову є визначення місця проживання дітей ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
 
Заява ОСОБА_1 про забезпечення позову мотивована тим, що існує реальний ризик, що допоки в суді буде розглядатися справа, його діти можуть остаточно втратити емоційний зв`язок з ним. А після ухвалення судом рішення, яким буде визначено місце проживання дітей, він буду позбавлений реальної можливості виконати рішення суду, оскільки діти остаточно будуть налаштовані відповідачкою проти нього - рідного батька, то існує необхідність у забезпеченні його позову про визначення місця проживання дітей.
 
ОСОБА_1 зазначав, що неприйняття запропонованих ним заходів може стати наслідком втрати бажання дитини проживати разом із батьком, призведе до погіршення фізичного та психічного здоров`я малолітнього, його розвитку, є також ймовірність виникнення вкрай негативних наслідків у вигляді відчуження дитини від батька через втрату емоційної та психологічної прихильності, що може істотно ускладнити чи взагалі унеможливити виконання рішення суду, призвести до ситуації, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для захисту прав дитини.
 
Позиція Верховного Суду
 
Забезпечення позову по суті є обмеженням суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
 
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150 ЦПК України).
 
Позов забезпечується, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин (пункт 3 частини першої статті 150 ЦПК України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 травня 2021 року в справі № 914/1570/20 (провадження № 12-90гс20) вказано, що:
«під забезпеченням позову розуміють сукупність процесуальних дій, що гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. Таким чином, особам, які беруть участь у справі, надано можливість уникнути реальних ризиків щодо утруднення чи неможливості виконання рішення суду, яким буде забезпечено судовий захист законних прав, свобод та інтересів таких осіб. При цьому важливим є момент об`єктивного існування таких ризиків, а також того факту, що застосування заходів забезпечення позову є дійсно необхідним, що без їх застосування права, свободи та законні інтереси особи (заявника клопотання) будуть порушені, на підтвердження чого є належні й допустимі докази. Також важливо, щоб особа, яка заявляє клопотання про забезпечення позову, мала на меті не зловживання своїми процесуальними правами, порушення законних прав відповідного учасника процесу, до якого зазначені заходи мають бути застосовані, а створення умов, за яких не існуватиме перешкод для виконання судового рішення. Отже, при використанні механізму забезпечення позову учасники спору повинні належним чином обґрунтовувати підстави застосування відповідного заходу забезпечення позову у конкретній справі; зазначати обставини, які свідчать про те, що неприйняття зазначеного заходу може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду; підтверджувати такі обставини належними й допустимими доказами».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі № 381/4019/18 (провадження № 14-729цс19) вказано, що: 
«співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду і повинні застосовуватися лише в разі необхідності, оскільки безпідставне звернення до таких дій може спричинити порушення прав та законних інтересів інших осіб чи учасників процесу. Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. […] Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен співвідносити негативні наслідки від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів. […] Необхідність застосування заходів забезпечення випливає з фактичних обставин справи, які свідчать про наявність підстав вважати, що незастосування цього заходу призведе до утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду в разі задоволення позову».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 127/31828/19 (провадження № 61-10859св20) вказано, що: 
«у справі, яка переглядається, суд апеляційної інстанції, правильно врахував, що зустрічі матері з дитиною будуть сприяти відновленню та налагодженню емоційних стосунків матері із її малолітньою дитиною і ця обставина відповідатиме найкращим інтересам дитини.
Колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити дитину від зустрічей з матір`ю.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 04 квітня 2018 року у справі № 344/16653/16-ц.
Зустрічі матері з дитиною є співмірним заходом забезпечення позову, враховуючи, що цей спір виник із сімейних правовідносин.
Відповідач не навів у касаційній скарзі обґрунтованих доводів про те, що зустрічі дитини із матір`ю без участі психолога, батька, можуть призвести до негативних наслідків для стану дитини.
Підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом у залежності до конкретного випадку, однак будь-який сімейний спір стосовно дитини має вирішуватися з урахуванням та якнайкращим забезпеченням інтересів дитини».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 490/1087/21 (провадження № 61-12931св21) вказано, що: 
«судове рішення про визначення місця проживання дитини і відібрання дитини від батька (матері) без позбавлення батьківських прав спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька).
Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
ЄСПЛ наголошував на необхідності та важливості контакту дитини з кожним із батьків під час тривалого судового процесу та відсутності остаточного рішення щодо визначення місця проживання дитини. Так, у рішенні «Крістіан Кетелін Унгуряну проти Румунії» від 04 вересня 2018 року ЄСПЛ вказав, що тривалий судовий процес, пов`язаний, у тому числі зі встановленням графіка відвідування дитини, невиправдано позбавив батька можливості бачитися з сином протягом чотирьох років, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на повагу до його приватного і сімейного життя, а тому є допустимим встановлення такого графіка до закінчення розгляду справи по суті.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).
Системний аналіз наведених норм права та судової практики дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 червня 2021 року у справі № 755/5133/20 (провадження № 61-3027св21) зазначено: «у разі вивезення, утримання малолітньої дитини на території іноземної держави з порушенням прав піклування про дитину, особа, яка вказує про такі обставини, може відповідно до статті 8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей звернутися з заявою до спеціально призначеного Центрального органу за місцем постійного проживання дитини або будь-якої іншої договірної держави за допомогою у забезпеченні повернення дитини або реалізації права доступу до дитини, яка постійно проживає в іноземній державі (стаття 21 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей). Стаття 162 СК України встановлює, що у випадку, якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Таким чином, існує законодавчо визначений правовий механізм повернення незаконно вивезеної дитини за територію України, проте таке питання не може вирішуватися у порядку забезпечення позову про визначення місця проживання малолітньої дитини».
 
Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини (стаття 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року).
 
Європейський суд з прав людини зазначив, що національні суди чітко вказали, що закон не передбачає надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункти 8, 9 та 18 вище). Скарга заявника стосується наслідків, які застосування цього закону мало на його стосунки з сином (див. пункт 11 вище). Схоже, що після постановлення ухвали від 8 січня 2013 року заявнику стало важче підтримувати контакти зі своїм сином (див. пункти 10 і 11 вище). Суд визнає, що національні суди не завжди відхиляють як неприйнятні такі заяви про право на побачення, подані під час провадження у справі про розірвання шлюбу (див. пункт 25 вище). Однак заявник не міг отримати жодної вигоди від існування більш сприятливої внутрішньодержавної практики, оскільки рішення, прийняті національними судами в окремих справах, не є обов`язковими для будь-яких інших національних судів і не є головним джерелом права. Більше того, не можна було очікувати, що заявник звернеться із новою заявою про тимчасовий припис, як вказав Уряд (див. пункт 26 вище), оскільки ніщо в самому законі не дозволяло йому очікувати іншого результату від судів. Розглядаючи його заяву, національні суди лише застосували закон, хоча й у обмежувальний спосіб. Суд вважає, що положення закону, про яке йдеться, за своєю природою вилучило фактичні обставини справи зі сфери розгляду національними судами (див., mutatis mutandis, X and Others v. Austria [GC], № 19010/07, § 126, ECHR 2013). Уряд стверджував, що відсутність регулювання не була основною причиною відхилення судами заяви заявника про тимчасовий припис (див. пункт 24 вище). Але як би там не було, Суд зазначає, що саме цей аргумент переважав у рішеннях національних судів. Більше того, навіть решта аргументів, а саме те, що заявнику не перешкоджали бачитися з дитиною (див. пункт 8 вище) - не можна тлумачити як ефективне з`ясування найкращих інтересів дитини, а радше як просто спостереження за ситуацією в конкретний момент. Національні суди не досліджували нестабільності ситуації, а також не відповіли на клопотання заявника щодо більш детального графіку побачень (див. пункт 7 вище). Іншими словами, вони залишили реалізацію права, яке було важливим як для заявника, так і для його дитини, на розсуд дружини заявника, з якою у нього (на той час) був конфлікт інтересів (див. пункт 6 вище). Суд зазначає, що перешкода, яка оскаржується, за своєю природою є тимчасовою, оскільки може тривати лише доки триває провадження у справі про розірвання шлюбу. Однак у цій справі провадження, розпочате 13 вересня 2012 року (див. пункт 6 вище), тривало більше чотирьох років (див. пункт 16 вище). Таким чином, заявник - і, що не менш важливо, його дитина - страждали протягом приблизно трьох років і п`яти місяців - тобто з 9 червня 2013 року (коли він востаннє бачив свого сина - див. пункт 11 вище) до 2 листопада 2016 року (коли суд ухвалив остаточне рішення у справі - див. пункт 16 вище). Суд вважає, що тривалість провадження у цій справі дає підстави для висновку, що держава-відповідач не виконала свої позитивні зобов`язання за статтею 8 Конвенції (див., наприклад, M. and M. v. Croatia, № 10161/13, §§ 179 і 182, ECHR 2015 (витяги), і Eberhard and M. v. Slovenia, № 8673/05 і 9733/05, §§ 127 і 138-142, 1 грудня 2009 р.). Вищевказаних міркувань достатньо, щоб Суд дійшов висновку, що щодо надання права на побачення під час провадження у справі про розірвання шлюбу румунські органи влади не виконали своїх позитивних зобов`язань, що випливають із статті 8 Конвенції. Основна проблема полягає в недостатній якості національного законодавства. Відповідно, мало місце порушення цього положення (CRISTIAN CATALIN UNGUREANU v. ROMANIA, № 6221/14, § 29-34, ЄСПЛ, від 04 вересня 2018 року).
 
Судове рішення про визначення місця проживання дитини спрямовано на передачу дитини від однієї особи (батька/матері) до іншої особи (матері/батька). Заходи ж забезпечення позову, що полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
 
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). У касаційній скарзі відповідач посилалась на те, що судами не були досліджені докази стосовно того, що поведінка батька дітей не є прикладом для наслідування, бо він схильний до насильства та до правопорушень, про що свідчать судові рішення, які додані як докази до матеріалів справи, де задокументовані належним чином факти вчинення домашнього насильства позивачем (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що Пярнуським Повітовим судом (Естонська Республіка) ухвалено рішення від 07 травня 2021 року за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 21 березня 2021 року про повернення в Україну неповнолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Цим рішенням залишено без задоволення заяву ОСОБА_9 від 29 березня 2021 року про повернення в Україну неповнолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . У рішенні встановлено, що орган опіки та піклування Пярнуської міської Управи у письмовій думці від 09 квітня 2021 року знаходить, що, виходячи з найкращих інтересів дітей, слід залишити клопотання ОСОБА_1 без задоволення. Письмова думка складена за наслідками візиту спеціаліста із захисту прав дітей Органу опіки та піклування Пярнуської міської Управи до місця проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спілкування з ними, їх матір`ю та її чоловіком, оцінки добробуту дітей у сім`ї. Неповнолітній ОСОБА_10 на слуханнях, що відбулись 23 квітня 2021 року у суді при посередництві перекладача пояснив зокрема, що боїться свого біологічного батька та хоче проживати в Естонії. Неповнолітня ОСОБА_11 на слуханнях, що відбулись 23 квітня 2021 року у суді при посередництві перекладача пояснила зокрема, що боїться батька та не хоче повертатися до України. Адвокат дітей А. Нимміку та представник міста Пярну І. Вахер пояснили суду, що діти добре пристосувались до повсякденного життя у Естонії і воно є для них сприятливим та комфортним. Зазначили про наявність особливих підстав не розлучати дітей з матір`ю та не повертати дітей в Україну. Вказані обставини вказують на те, що вид забезпечення позову, який просив у суду ОСОБА_1 , суперечив інтересам дітей (т. 1, а. с. 173-188).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із заявою про забезпечення позову ОСОБА_1 вказував, що існує реальний ризик, що допоки в суді буде розглядатися справа, його діти можуть остаточно втратити емоційний зв`язок з ним;
при частковому задоволенні заяви  ОСОБА_1 апеляційний суд вважав, що зустрічі батька з дітьми будуть сприяти відновленню довірливих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька так і дітей, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини;
апеляційний суд не врахував, що при визначенні основних інтересів дитини в кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку в безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним;
суд апеляційної інстанції не дослідив надані ОСОБА_2 докази, а саме - рішення Пярнуського Повітового суду (Естонська Республіка) від 07 травня 2021 року, ухвалене за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 21 березня 2021 року про повернення в Україну неповнолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 1, а. с. 173-188), не надав йому належної оцінки та не мотивував належно його відхилення;
суд апеляційної інстанції не врахував, що у рішенні Пярнуського Повітового суду (Естонська Республіка) від 07 травня 2021 року зазначено про наявність особливих підстав не розлучати дітей з матір`ю та не повертати дітей в Україну;
апеляційний суд не звернув уваги на те, що наслідком забезпечення позову в спосіб, про який просив позивач, а саме - шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи, є повернення незаконно вивезених, на думку позивача, дітей на територію України, що не може бути предметом вирішення судами на стадії забезпечення позову в справі про визначення місця проживання дітей з огляду на існування законодавчо визначеного правового механізму повернення незаконно вивезеної дитини за межі України;
тому зробив передчасний висновок про часткове забезпечення позову шляхом встановлення обов`язку ОСОБА_2 передавати малолітніх дітей батьку;
апеляційний суд не врахував, що постановою Верховного Суду від 14 вересня 2022 року постанову Київського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року в частині задоволення вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи скасовано, а справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Тобто суд касаційної інстанції направив справу на новий розгляд лише у частині вимог заяви ОСОБА_1 про встановлення обов`язку ОСОБА_2 передавати малолітніх дітей батьку. В іншій частині вимог заяви ОСОБА_1 справа судом касаційної інстанції не переглядалася і на новий розгляд до суду апеляційної інстанції не передавалась. Тобто суд апеляційної інстанції порушив межі апеляційного перегляду. Тому постанова Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року у частині залишення без задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову підлягає скасуванню.
 
За таких обставин, оскаржену постанову апеляційного суду належить скасувати та передати справу у частині вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена із порушенням норм процесуального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить задовольнити частково; оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та передати справу у частині вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_2 , яка підписана представником ОСОБА_3 , задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року скасувати.
 
Передати справу у частині вимог заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову шляхом зобов`язання  ОСОБА_2 до ухвалення судового рішення у справі передавати малолітніх дітей батьку на території Святошинського районного у місті Києві центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді щовівторка та щочетверга з 14 год. 00 хв. до 16 год. 00 хв. у присутності фахівця із соціальної роботи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року втрачає законну силу та подальшому виконанню не підлягає.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                            В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                               Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук