ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" березня 2023 р.                                                                 Справа № 914/292/22
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бойко С.М.,                                                                                                                        Бонк Т.Б.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:
від позивача – не з`явився
від відповідача (скаржника) – Турчиняк Я.І.

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, б/н від 30 січня 2023 року
на рішення Господарського суду Львівської області від 28 грудня 2022 року (підписане 09.01.2023), суддя Стороженко О.Ф.
у справі №914/292/22
за позовом Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті», м. Львів
до відповідача Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Львівгаз”, м. Львів
про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ
в с т а н о в и в :
02 лютого 2022 року Представництво «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до відповідача – Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання недійсним рішення комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ від 18 жовтня 2021 року, яким здійснено донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу на суму 1   019   915,33 грн.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 28 грудня 2022 року у справі №914/292/22 позов задоволено повністю: визнано недійсним рішення від 18.10.2021 Комісії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (оформлене протоколом №13/10 від 18.10.2021) про задоволення акту про порушення №000371 від 07.09.2021 (стосовно споживача Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті»).
Рішення суду мотивоване відсутністю правових підстав для застосування до спірних правовідносин норми підп.2 п.4 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ. Судом зокрема встановлено, що відповідачем при розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу взято дані про номінальну потужність масляного котла з пальником Baltur Сomist 180 NM, який на об`єкті позивача відсутній (наявний масляний котел з пальником Baltur BGN 150 DSPGN, який вказано у Додатку №4 до Договору та Акті технічної перевірки від 09.09.2021), що зумовлює необґрунтованість розрахунку, здійсненого на підставі даних, які не відповідають дійсності. Крім цього, суд у рішенні зазначив, що відповідачем не доведена правомірність визначення періоду нарахування з 01 по 09 вересня 2021 року, оскільки не надано звіту за контрактну добу (Лінія 1) про фіксування коректором обсягу споживання газу на об`єкті позивача 08.09.21 та 09.09.21, при цьому, суд визнав, що дані коректора за період з 01.09.21 до 07.09.21 не є безумовним доказом неналежної роботи лічильника 08.09.21 та 09.09.21 (враховуючи, що лічильник фактично технічно справний). Рішення суду також мотивоване тим, що в ході технічної перевірки 07.09.2021 відповідачем виявлено лише факт відсутності на час проведення перевірки зміни показань лічильника газу (обчислювача) при фактичному споживанні газу, а інших обставин не встановлено, що зумовлює безпідставність тверджень відповідача про роботу лічильника у позаштатному режимі упродовж 01.09. - 06.09.2021 та 08.09. - 09.09.2021. Відтак, за висновками суду оскільки позаштатний режим роботи лічильника виявлено відповідачем 07.09.2021 і докази роботи вузла обліку у позаштатному режимі упродовж 01.09.-06.09.21 та 08.09.-09.09.2021 відсутні, тому безпідставним є донарахування, здійснене відповідачем (актом-розрахунком) за період з 01.09.21 до 09.09.2021. Суд у рішенні зауважив, що відповідачем не надано доказу реєстрації та фіксування у Звітах коректора об`єму газу «повідомлення» про наявність аварійних/діагностичних ситуацій (несправностей), обов`язковість якого передбачено Кодексом ГРМ, натомість, відповідачем подано Звіти (за період:01.09.-07.09.2021), у яких лише відображено показники обсягу споживання природного газу (без будь-яких «повідомлень» про роботу вузла обліку чи наявність певних несправностей), що унеможливлює застосування до спірних правовідносин норми підп.2 п.4 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач – Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 28 грудня 2022 року у справі №914/292/22 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що правопорушення, вчинене на ринку природного газу – робота складових комерційного вузла обліку в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу комерційним ВОГ обліковується некоректно підлягає доказуванню єдиним документом – актом про порушення. Також наголошує, що в Кодексі газорозподільних систем немає визначення повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), яке відображається у звіті обчислювача чи коректора об`єму газу, тому таке є оціночним поняттям. Поряд з тим, зазначає, що згідно з роздруківки з коректора – детального звіту за контрактну добу  (лінія 1) комерційним вузлом обліку газу 01.09.2021 р. о 07:00 год. взагалі не обліковано газу, 01.09.2021 р. о 08:00 год. обліковано 1 мі газу, 01.09.2021 р. о 09:00 год. обліковано 9 мі газу і т.д., що свідчить про те, що комерційний вузол невірно обліковував спожитий газ, адже його мінімальна межа вимірювання становить 32 мі/год. газу. Наголошує, що позивачем жодним чином не спростовано вказані роздруківки з коректора, як докази неправильної роботи комерційного вузла.
Відзиву на апеляційну скаргу позивач до суду не подав. 
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч.3 ст.263 ГПК України).
Ухвалою суду від 06 березня 2023 року розгляд справи призначено на 27 березня 2023 року.
27 березня 2023 року від керівника та представника позивача до суду надійшли клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю забезпечити участь адвоката у судове засідання через зайнятість при виконанні завдань територіальної оборони в складі Добровольчого Формування №2 Львівської міської Територіальної громади, однак, доказів наведених в клопотанні обставин суду не надано.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів вирішила відмовити в його задоволенні, з огляду на наступне:
Відповідно до ч.1 ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.
Частиною 11 ст.270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Колегія суддів вважає неповажною причину неявки представника позивача в судове засідання, оскільки останнім не долучено до клопотання будь-яких доказів, які б підтверджували обставини, на які посилається позивач у клопотанні, поряд з тим, судом встановлено, що під час розгляду справи в суді першої інстанції інтереси позивача також представляла адвокат Дзіговська І.І., у зв`язку з чим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання та відкладення розгляду справи.
Згідно з п.1 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки явка представника позивача в судове засідання не визнавалась обов`язковою, а клопотання про відкладення не містить доказів щодо підтвердження обставин, наведених у клопотанні, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за його відсутності.
Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив такі задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 28 грудня 2022 року у справі №914/292/22 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі, з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 01 січня 2016 року сторонами, на підставі поданої позивачем Заяви-приєднання, укладено Договір розподілу природного газу (на умовах Типового договору, затвердженого Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015), згідно з умовами якого відповідачем надаються позивачу послуги з розподілу (переміщення) природного газу до об`єкту (визначеного Додатком №4 до Договору), який розташований на вулиці Залізнична, 2 села Ожидів (Львівської області).
Оператор ГРМ зобов`язався надавати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач – прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором.
У Додатку №4 до Договору (Перелік точок комерційного обліку споживача) зазначено дані про наявний на об`єкті споживача лічильник ЛГК №11689 G650, а також коректор (які входять у склад комерційного вузла обліку).
В таблиці №2 вказаного додатку зазначено про встановлене газоспоживаюче обладнання (ГСО) в точках комерційного обліку споживача: пальники Baltur BGN 150 DSPGN (3 од.) та Baltur PYR 8 GNR (1 од.).
Згідно Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/05893 від 09 липня 2021 року встановлений на об`єкті споживача лічильник газу турбінний відповідає вимогам ДСТУ 9033:2020.
31 серпня 2021 року представниками АТ «Львівгаз» за участю представника споживача складено Акт №152 контрольного огляду вузла обліку на базі промислового лічильника газу, в якому зафіксовано ЗВТ споживача, а також газоспоживаюче обладнання: пальник MIBNS-VL-650 (14   000 кВт/год.), пальник Baltur (2000 кВт/год.), паровий котел Baltur (2 шт. – 1981 кВт/год.).
07 вересня 2021 року представниками відповідача на об`єкті (за адресою: с. Ожидів, вул. Залізнична, 2), за участю представника споживача, складено Акт про порушення №LV000371, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: Розділ XI глави 2, п.3 п.п.1 - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; зафіксовано відсутність зміни показів лічильника при фактичному споживанні природного газу котлом з пальником Baltur.
Відповідно до п.4 Акта про порушення усунути порушення не можливо через відсутність підмінних приладів на час виявлення порушення та неможливість припинення газопостачання у зв`язку з виробничою необхідністю.
У п.5 Акта про порушення зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно з`явитися на засідання комісії.
Поряд з тим, згідно з п.8 Акту про порушення споживача буде додатково повідомлено про засідання комісії оператора ГРМ з розгляду цього акта.
Акт про порушення №LV000371 від 07 вересня 2021 року підписаний представниками АТ «Львівгаз» та представником споживача – Товкацьким В.М. без жодних зауважень.
Поряд з тим, 07 вересня 2021 року представниками АТ «Львівгаз» за участю представника споживача, складено Акт №6019 технічної перевірки вузла обліку (звірка пломб та перевірка працездатності ЗВТ). Вказаний акт підписано, в тому числі, і споживачем.
У Протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 07 вересня 2021 року, який підписано, в тому числі представником споживача, зазначено, що останній запрошується 14 вересня 2021 року о 10:00 год. для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42 (п.6 Протоколу).
09 вересня 2021 року представниками АТ «Львівгаз» за участю представника споживача, складено Акт №6041 технічної перевірки комерційного ВОГ (вид акту – зняття на позачергову повірку), яким знято на позачергову повірку лічильник.
У Протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 09 вересня 2021 року, який підписано, в тому числі представником споживача, зазначено, що останній запрошується 14 вересня 2021 року о 09:00 год. для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42 (п.6 Протоколу).
Згідно з Протоколом повірки лічильника газу від 14 вересня 2021 року, складеним ДП «Львівстандартметрологія», лічильник визнано придатним до використання.
06 жовтня 2021 року АТ «Львівгаз» надіслало на адресу споживача запрошення на комісію з розгляду актів про порушення №7 від 05.10.2021, в якому повідомило про засідання комісії – 18 жовтня 2021 року о 15:50 год., що підтверджується описом вкладення у цінний лист №0505026125507.
18 жовтня 2021 року на засіданні комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем за результатами обговорення та голосування члени комісії вирішили задоволити акт про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року. Вказане рішення оформлене Протоколом №13/10 від 18 жовтня 2021 року засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. У протоколі зазначено, що представник споживача з`явився 21.10.2021.
Згідно з Актом-розрахунком від 18 жовтня 2021 року, здійсненим на підставі акту про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року, вартість донарахованого об`єму природного газу в кількості 39,462 тис. мі становить 1   019   915,33 грн. Розрахунок здійснено згідно з пп.1 п.3 гл.2 Розділу XI Кодексу ГРС, за період: з 01 вересня 2021 року 7:00 год. (початок розрахункового періоду) по 09 вересня 2021 року 13:30 год. (зняття лічильника на позачергову повірку – акт №6041).
Також у матеріалах справи міститься копія рахунку на оплату №62005989 від 13 січня 2022 року на суму 1   019   915,33 грн.
Супровідним листом №790-Сл-835-0122 від 13 січня 2022 року відповідачем надіслано позивачу рахунок на оплату та повідомлення про припинення газопостачання №62005989 від 13 січня 2022 року та акт-розрахунок від 07 грудня 2020 року.
У лютому 2022 року Представництво «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» звернулося до суду з цим позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про визнання недійсним рішення комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ від 18 жовтня 2021 року, яким здійснено донарахування обсягів необлікованого об`єму природного газу на суму 1 019 915,33 грн.

Як зазначалося вище, рішенням місцевого господарського суду позов задоволено у повному обсязі, однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне:
Щодо правової природи, заявленої до стягнення суми:
Згідно з ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Приписами частини другої статті 217 ГК України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Частиною першою статті 218 ГК України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Відповідно до ст.235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції – заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Види оперативно-господарських санкцій визначено у ст.236 ГК України, згідно з ч.1 якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це – у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК України).
Згідно з ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
Відтак, оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою – стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій – припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
В той час як одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає, відтак, ані нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про визначення обсягу недоврахованого природного газу та його вартості не є оперативно-господарською санкцією.
Поряд з цим, нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, здійснені оператором ГРМ, не є ні збитками у розумінні законодавства, яке регулює правовідносини у сфері ринку природного газу, ні оперативно-господарською санкцією в розумінні господарського законодавства, а є платою за поставлений природний газ (наведене узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 01 липня 2020 року у справі №914/2285/17, від 27 квітня 2020 року у справі №914/2471/17, від 12 березня 2020 року у справі №914/766/17, а також висновками Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи нарахування вартості недоврахованого обсягу енергоресурсів, викладеними у постанові від 14 січня 2020 року у справі №910/17955/17).
Щодо суті спору:
Відповідно до ч.1 ст.40 ЗУ «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.
Статтею 41 вказаного вище Закону встановлено, що регулятор затверджує кодекс газорозподільних систем, який повинен містити такі положення, зокрема, основні правила технічної експлуатації газорозподільних систем; умови, у тому числі комерційні та технічні, доступу до газорозподільних систем, включаючи комерційні та технічні умови приєднання нових об`єктів замовника до газорозподільної системи; правила обліку природного газу (у тому числі приладового).
За приписами ст.59 ЗУ «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (Кодексу ГРС), затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року №2494, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1379/27824, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (пп.1).
Згідно з п.7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження ЗВТ (лічильника газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу. При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
Пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Згідно з п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням зокрема, такого: у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання – перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації; (підпункт 2).
Відповідно до пунктів 1-3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Згідно з п.6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.
Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). (п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Пунктом 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.
Згідно з п.10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
Так, відповідачем долучено до матеріалів справи опис вкладення у цінний лист, фіскальний чек та список згрупованих відправлень усі від 06 жовтня 2021 року, які є належними доказами повідомлення споживача про засідання комісії з розгляду спірного акту про порушення (арк.арк. справи 75-78 том І).
Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості 
Як встановлено судом вище, за результатами розгляду акту про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року, комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС АТ Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» 18 жовтня 2021 року прийнято рішення про задоволення вказаного акту, що підтверджується протоколом №13/10 від 18 жовтня 2021 року та складено акт-розрахунок від 18 жовтня 2021 року, на підставі вказаного акту про порушення.
Згідно з Актом-розрахунком від 18 жовтня 2021 року, здійсненим на підставі акту про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року, вартість донарахованого об`єму природного газу в кількості 39,462 тис. мі становить 1 019 915,33 грн. Розрахунок здійснено згідно з пп.1 п.3 гл.2 Розділу XI Кодексу ГРС, за період: з 01 вересня 2021 року 7:00 год. (початок розрахункового періоду) по 09 вересня 2021 року 13:30 год. (зняття лічильника на позачергову повірку – акт №6041).
Судом перевірено вказаний розрахунок та встановлено, що такий виконано правильно на підставі пп.1 п.3 глави 2 розділу ХІ та пп.2 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
Так, підпунктом 2 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням зокрема, такого: у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання – перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації (підпункт 2).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач до відзиву на позовну заяву долучив роздруківки з коректора, зокрема Звіт за контрактний місяць (Лінія 1), з якого вбачається, що 01 вересня лічильник газу не передав жодних показів, 02 вересня спожито 1361 мі, 03 вересня спожито 1635 мі, 04 вересня спожито 997 мі, 05 вересня спожито 176 мі, 06 вересня спожито 1616 мі, 07 вересня спожито 137 мі, 08 вересня спожито 7 мі, 09 вересня спожито 1519 мі, 10 вересня спожито 787 мі.
Поряд з тим, з поданого відповідачем Звіту за контрактну добу (Лінія 1), що є детальною роздруківкою з коректора, вбачається переривчасте погодинне споживання природного газу об`єктом споживача, при цьому, що газопостачання на об`єкт не припинялося. Докази протилежного у матеріалах справи відсутні.
Наведені звіти є належними доказами позаштатного режиму роботи ВОГ споживача.
Крім цього, некоректна робота ВОГ споживача зафіксована на відеозйомці, матеріали якої є додатком до акту про порушення. Слід зазначити, що судом першої інстанції безпідставно відхилено вказаний доказ, оскільки відповідачем у відзиві на позовну заяву розміщено посилання на вказану відеозйомку, відтак, суд міг дослідити такий доказ та надати йому оцінку поряд з іншими доказами.
Як вбачається з акту-розрахунку такий здійснено відповідачем з урахуванням номінальної потужності газоспоживаючого обладнання споживача – масляного котла з пальником Baltur Comist 180NM, а саме: 199 мі/год. У матеріалах справи міститься копія паспорту вказаного пальника, яким підтверджується його номінальна потужність.
Слід зазначити, як встановлено судом вище, 31 серпня 2021 року (тобто за 7 днів до виявленого порушення) представниками АТ «Львівгаз» за участю представника споживача складено Акт №152 контрольного огляду вузла обліку на базі промислового лічильника газу, в якому зафіксовано ЗВТ споживача, а також газоспоживаюче обладнання, а саме: пальник MIBNS-VL-650 (14000 кВт/год.), пальник Baltur (2000 кВт/год.), паровий котел Baltur (2 шт. – 1981 кВт/год.). (арк. справи 81 том І).
Поряд з тим, як вбачається з матеріалів відеозйомки зафіксовано роботу саме вказаного в акті-розрахунку котла з пальником (Baltur Comist 180NM).
Колегія суддів звертає увагу, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що зазначена у акті-розрахунку номінальна потужність газоспоживаючого обладнання споживача є іншою аніж 199 мі/год.
В матеріалах справи такі докази відсутні. Зважаючи на принцип змагальності сторін, саме позивач повинен довести ті обставини, на які він посилається як на підставу позовних вимог, чого останнім зроблено не було. Частинами 3, 4 ст.13 ГПК передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст.79 ГПК наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Верховний Суд неодноразово звертався до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 31.03.2021 у справі №923/875/19).
Крім цього, з акту-розрахунку вбачається, що такий здійснено за період з 01 по 09 вересня 2021 року, оскільки згідно з Звіту за контрактну добу (Лінія 1) саме з 01 вересня 2021 року КВОГ споживача почав некоректно обліковувати спожитий газ. Разом з цим, 09 вересня 2021 року лічильник знято на періодичну повірку згідно з актом №6041.
Слід зазначити, що на момент виявлення порушення – 07 вересня 2021 року, у зв`язку з відсутністю підмінних приладів, а також враховуючи неможливість припинення газопостачання на об`єкті споживача, у зв`язку з виробничою необхідністю, лічильник не було знято на повірку у день виявлення порушення, про що зазначено в акті про порушення, який підписано споживачем без жодних зауважень.
Відтак, судом встановлено, що факт порушення споживача підтверджується актом про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року та рішенням комісії з розгляду актів про порушення від 18 жовтня 2021 року, яким задоволено вказаний акт про порушення, що оформлене протоколом №13/10 від 18.10.2021.
У акті про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року встановлено порушення позивачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: Розділ ХІ глава 2 пункт 3 підпункт 1, відповідно до якого: до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать, зокрема: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Акт про порушення №000371 від 07 вересня 2021 року підписаний представником споживача – Товкацьким В.М. без жодних зауважень.
Поряд з тим, пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Одночасно позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що він повідомляв відповідача про відсутність зміни показань лічильника газу при фактичній витраті (споживанні) природного газу (позаштатний режим роботи лічильника) до моменту виявлення відповідачем вказаного порушення.
Факт порушення споживачем Кодексу газорозподільних систем останнім не спростовано, а докази, що містяться у матеріалах справи в їх сукупності свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого пп.1 п.3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС, у зв`язку з чим, відповідачем правомірно прийнято рішення про задоволення акту про порушення та здійснено розрахунок вартості донарахованого об`єму природного газу.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії АТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог кодексу ГРМ від 18 жовтня 2021 року, яким затверджено акт про порушення, а відтак і про необґрунтованість заявлених позовних вимог.
Місцевий господарський суд помилково не врахував наведені вище обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про задоволення позову.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про: задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з позивача на користь відповідача (скаржника) слід стягнути 3 721,50 грн. – у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,
постановив:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» задоволити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 28 грудня 2022 року у справі №914/292/22 скасувати.
Прийняти нове рішення. У задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Представництва «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» (79037, м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 212, корпус 2; ідентифікаційний код юридичної особи – 26579227) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, м. Львів, вул. Золота, 42; ідентифікаційний код юридичної особи – 03349039)  3   721,50 грн. – у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Матеріали справи №914/292/22 повернути до Господарського суду Львівської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 31 березня 2023 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бойко С.М.

          Суддя                                                                                          Бонк Т.Б.