ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 522/5661/22
адміністративне провадження № К/990/25261/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Губської О. А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, визнання протиправним, скасування постанови про стягнення штрафу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року, прийняте у складі судді Ковтун Ю.І. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів: Танасогло Т.М. (головуючий), Градовського  Ю.М., Шеметенко Л.П.,
І. Суть спору:
1.  ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
1.2. визнати протиправною та скасувати постанову ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 008126 про стягнення штрафу з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
2. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача, та вона не могла прочитати його зміст та зрозуміла до звернення за правовою допомогою. Оскільки, як вказала позивачка у позові, вона володіє лише молдавською та трохи російською мовою, вона на момент прийняття спірного рішення та його отримання, не розуміла значення дій міграційної служби та наслідків, зважаючи на те, що процедура оформлення та складання здійснювалась українською мовою за відсутності перекладача. Спірне рішення про примусове повернення підписане позивачем за відсутності двох понятих, обов`язкова присутність яких передбачена Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, у разі відмови іноземця від підпису та відсутності перекладача та законного представника. Також посилається на те, що в документах, які були отримані позивачем, відсутні докази, які підтверджують те, що їй були надані правові послуги. Крім того, відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання безоплатної правової допомоги та відомості, що така допомога взагалі позивачу пропонувалась. Зазначає, що при винесенні оскаржуваного рішення не було взято до уваги той факт, що позивач з 2021 року безперервно проживає на території України, а також не було перевірено наявні соціальні зв`язки позивача, зокрема що вона проживає разом з чоловіком, який є громадянином України. 
3. Відповідач позов не визнав та просив відмовити в його задоволенні.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. 10.05.2022 співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
5. В результаті проведеної перевірки та відібраних у    ОСОБА_1 пояснень було встановлено, що вона прибула на територію України 14.09.2021 за паспортним документом громадянки Республіки Молдова для виїзду за кордон серії: НОМЕР_1 , терміном дії з 10.09.2021 до 10.09.2031 через КПП «Маяки-Удобне» з приватних справ.
6. За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого ч.1   ст.203 Кодексу України про адміністративні правопорушення   (далі -   КУпАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, а саме: ухиленні від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 10.05.2022 відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 008060.
7. Постановою про накладення адміністративного стягнення від 10.05.2022 серії ПН МОД № 008126,    ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1   ст.203 КУпАП   та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень.
8. 10.05.2022 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №258 про примусове повернення в країну походження громадянку Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано її покинути територію України у термін до 08.06.2022 року, включно.
9. Вважаючи постанову про накладення адміністративного стягнення від 10.05.2022 серії ПН МОД № 008126 та рішення №258 про примусове повернення    ОСОБА_1 , прийняте ГУ ДМС України в Одеській області 10.05.2022 року такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулася з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
10. Приморський районний суд м. Одеси рішенням від 19 липня 2022 року, яке залишено без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року, у задоволенні позовних вимог відмовив.
11. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, виходив з того, що позивач порушила правила перебування іноземців в Україні та ухилилась від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відтак відповідач правомірно прийняв постанову від 10 травня 2022 року №008126 про накладення штрафу. Враховуючи доведеність наявності в діях позивачки порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, перебування на території України нелегально після закінчення дозволеного терміну перебування, суд першої інстанції вважав правомірним прийняття відповідачем рішення про примусове повернення позивачки.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
12. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернулася з касаційною скаргою, в якій,  посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просила скасувати вказані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
13. Нормативними підставами для касаційного оскарження судових рішень в цій справі позивач зазначив пункт 1 частини четвертої   статті 328 КАС України. Заявник пояснила, що судами першої та апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18 червня 2020 року (справа № 758/13408/18).
14. Зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції при прийнятті оскаржуваних рішень не було застосовано положення пункту 2 розділу II Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012, якою встановлена не альтернативна можливість присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про його примусове повернення, а його обов`язкова наявність при вказаній процедурній дії. Натомість, судами першої та апеляційної інстанції не було звернено уваги на відсутність перекладача при прийнятті оскаржуваного рішення відповідача та не було застосовано п.2 Розділу II Інструкції при прийнятті оскаржуваних рішень.
15. Скаржник вказала, що для судів не мало ніякого значення наявність у позивача родини на території України, більш того, суд оцінив наявність у позивача чоловіка критично, що на думку позивача є недопустимим та становить собою порушення права позивача на повагу до сімейного життя. Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Також в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики Позивача.
16. Позивач зазначає, що судами першої та апеляційної інстанції також безпідставно не було досліджено всіх обставин справи, зокрема, не належним чином досліджено факт неодноразових звернень позивача до ГУ ДМС в Одеській області, безпідставно зазначено, що позивач не підтверджено належним чином направлення звернень ОСОБА_2 до відповідача, при цьому ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції не було зазначено які саме докази звернення до відповідача суд вважає належними. Також судами не звернено уваги на те, що у судовому засіданні представник відповідача зазначив, що він не володіє інформацією чи дійсно позивач зверталася із заявами до відповідача чи ні. Вказана обставина, на думку позивача, свідчить про неповне дослідження судами першої та апеляційної інстанції обставин справи, оскільки необізнаність відповідача про наявність або відсутність звернень позивача з метою легалізації свого перебування на території України не свідчить, що факту звернення не відбулося. Ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом не було зобов`язано відповідача надати докази на підтвердження відсутності звернень позивача до ГУ ДМС в Одеській області, не було таких доказів витребувано судами попередніх інстанцій, натомість, докази надані позивачем було не досліджено належним чином та не прийнято до уваги при винесенні оскаржуваних рішень.
17. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу вказує на її безпідставність та просить залишити її без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.
18. Оскільки з матеріалів касаційної скарги вбачається, що позивачем оскаржуються рішення судів першої та апеляційної інстанцій лише в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 №258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тому оскаржувані рішення судом касаційної інстанції перевіряються лише в цій частині в межах доводів та вимог касаційної скарги.
V. Джерела права й акти їх застосування
19. Частиною другою   статті 2 КАС України   визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
20. Частиною другою   статті 19 Конституції України   визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України.            
21. Відповідно до частини першої   статті 26 Конституції України   іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими   Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
22. Згідно з частиною першою   статті 33 Конституції України   кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
23. Пунктом 14 частини першої   статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
24. Статтею 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
25. Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими   Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися   Конституції   та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
26. Статтею 9 указаного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
27. Відповідно до частини першої   статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.      
28. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена   наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150   (далі - «Інструкція»).
29. Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
30. Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
31. Відповідно до пункту 2 Розділу II Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3).
У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
32. Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення. Рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду.
33. Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений   постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 року №150   (далі - «Порядок №150»).
За правилами пункту 2 вказаного Порядку іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:
1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в`їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;
2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі      в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС;
3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.
VI. Висновок Верховного Суду
34. Відповідно до частини першої   статті 341 КАС України   суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга   статті 341 КАС України).
36. Згідно з ухвалою Верховного Суду від 06 жовтня 2022 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 1 частини п`ятої   статті 328 КАС України.
37. Предметом оскарження у цій справі є, зокрема, рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
38. Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
39. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються   статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
40.  Стосовно покликань скаржниці про порушення органом міграційного контролю процедури прийняття й оголошення оскаржуваного рішення з огляду на відсутність перекладача, Суд зазначає про таке.
41. Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини стосовно осіб, які не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
42. У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
43. Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28 листопада 1978 року, у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, у справі «Артіко проти Італії» від 30 травня 1980 року).
44. Верховний Суд неодноразово наголошував, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.                  
45. У спірних правовідносинах позивач сама відмовилася від свого права на залучення перекладача, адже зазначила, що його не потребує. Указана обставина підтверджена відповідним підписом ОСОБА_1 на протоколі про адміністративне правопорушення, який міститься в матеріалах справи.
46. Також, позивач відмовилася від перекладача і у суді першої інстанції, адже зазначила, що здійснювати розгляд справи без перекладача можливо. 
47. Верховний Суд наголошує, що залучення перекладача до участі в розгляді адміністративної справи є правом особи, а не його обов`язком. У разі реальної потреби залучати перекладача орган міграційної служби в такому випадку зобов`язаний його забезпечити.
48. До того ж, у   статті 17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   під назвою «Заборона зловживання правами» передбачено, що жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції».
49. Оскільки у спірних правовідносин позивач сама відмовилася від участі перекладача як при розгляді адміністративної справи, так і при вирішенні цієї судової справи, Суд не вважає її право за такої обставини порушеним.
50. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 07 лютого 2023 року у справі №522/7918/22.
51. Таким чином, посилання позивача на те, що рішення про примусове повернення було оголошено позивачу без перекладача як на підставу скасування такого рішення колегія суддів відхиляє, оскільки відсутність перекладача за вказаних фактичних обставин не свідчить про протиправність такого рішення.
52. Разом з тим, відповідно до абз.2 пункту 2 Розділу II Інструкції у разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
53. В позовній заяві позивач звернула увагу на те, що відповідачем було порушено вимогу вказаного пункту Інструкції, оскільки спірне рішення не було підписане в присутності двох свідків, як це передбачено у разі відмови іноземця від підпису та відсутність перекладача та законного представника.
54. Разом з тим ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не було надано оцінки вказаним посиланням скаржника.
55. Стосовно доводів позивача про перебування у шлюбних відносинах з громадянином України ОСОБА_3 , Суд зазначає наступне.
56. У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
57. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Суд доходить висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Конвенції не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
58. Проте судами не надано оцінки доводам позивача про недотримання відповідачем одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.
59. Разом з тим, Суд відхиляє доводи касаційної скарги стосовно неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18, адже до таких висновків дійшов Суд за відмінних фактичних обставин. 
60. Так, у справі №758/13408/18   Суд зазначив, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення належним чином не з`ясувала факту наявності у позивача малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні. Крім того, у вказаній справі міграційна служба не лише прийняла рішення про примусове повернення позивача з України, а і заборонила йому при цьому в`їзду на територію України терміном на три роки. Вказані обставини є відмінними від обставин справи №522/5661/22.
61. Верховний Суд також зазначає, що суди не встановили чи зверталася позивач до ГУ ДМС в Одеській області з письмовою заявою і необхідними документами для продовження строку перебування на території України. 
62. Також судами не досліджено, чи відповідачем встановлювалися, а позивачем доводилися наявність підстав, передбачених частиною першою   статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", за яких позивач не може бути повернута до країни громадянської належності. 
63. Надаючи оцінку спірним правовідносинам, судами залишено поза увагою вказані обставини, що мають значення для правильного її вирішення.
64. Верховний Суд звертає увагу судів першої та апеляційної інстанцій, що при вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених   статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод   або   статті 31 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", які виключають можливість такого повернення до країни походження.
65. У відповідності до пунктів 1, 2 частини першої   статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України   підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.
66. Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 підлягають скасуванню з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд.
67. При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених   статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
68. При встановленні наведених фактів судами першої та апеляційної інстанцій порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.
69. За таких обставин справу в частині позовних вимог визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 необхідно направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
70. Суду першої інстанції під час нового розгляду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої   статті 2 КАС України   та з урахуванням установленого   статтею 6 цього Кодексу   принципу верховенства права.
71. Для цього, у разі необхідності, зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування відповідних обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися; дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог   статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
VIІ. Судові витрати
72. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції розподілу не підлягають.
Керуючись статтями   341,   345,   349,   353,   355,   356,   359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 задовольнити частково.
2. Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року в справі №522/5661/22 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 10.05.2022 № 258 про примусове повернення в країну походження громадянки Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 скасувати, а справу в цій частині направити на новий розгляд до Приморського районного суду м. Одеси.
3. В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року в справі №522/5661/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. А. Губська

Судді                                                                                                    М.В. Білак

                                                            О.В. Калашнікова