ОКРЕМА ДУМКА
суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Зайцева А. Ю., Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 25 січня 2023 року в справі № 514/171/21 (провадження № 61-10364св22)
за позовом  ОСОБА_1 до Євгенівського навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад» Бородінської селищної ради Болградського району Одеської області про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тарутинського районного суду Одеської області від 09  березня 2022 року та постанову Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року.
У лютому 2021 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом про скасування наказу про її звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування заявлених вимог зазначала, що з 15 січня 1992 року вона працювала на посаді вчителя історії та правознавства, російської мови в  Євгенівському НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ», з якої 29 січня 2021 року її   було звільнено за вчинення аморального проступку, не сумісного з  продовженням даної роботи. Вважала своє звільнення незаконним, адже вона не вчиняла аморального проступку, а звільнення є наслідком неприязного ставлення до неї директора навчального комплексу. 
Рішенням Тарутинського районного суду Одеської області від 09 березня 2022  року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного суду від  27 вересня 2022 року, у задоволенні позову відмовлено у зв`язку із  дотриманням відповідачем норм трудового законодавства при звільненні позивача.
Постановою Верховного Суду від 25 січня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Тарутинського районного суду Одеської області від 09 березня 2022 року та постанову Одеського апеляційного суду від 27 вересня 2022 року без змін.
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можемо й відповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюємо окрему думку.
Відповідно до частини шостої статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Пунктом 3 частини першої статті 41 КЗпП України передбачено, що трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи.
Звільнення працівника, який виконує виховні функції та який вчинив аморальний проступок, допускається за наявності двох умов: 1) аморальний проступок повинен бути підтверджений фактами; 2) вчинення проступку несумісне з продовженням роботи, що має виховну функцію.
Підставою для звільнення за пунктом 3 частини першої статті 41 КЗпП України є не будь-який аморальний проступок, а такий, що несумісний із  продовженням цієї роботи. Оскільки законодавцем не визначено критеріїв визначення межі між проступками, сумісними і не сумісними з продовженням роботи, тому суд зобов`язаний з метою виконання завдання цивільного судочинства самостійно надати оцінку і встановити, чи є аморальний проступок, за який звільнено працівника, таким, що сумісний із продовженням роботи з урахуванням конкретних обставин справи.
Звільнення не може бути визнано  правильним,  якщо воно проведено лише  внаслідок загальної оцінки поведінки працівника, не підтвердженої конкретними фактами.
У цій справі суди встановили, що наказом директора Євгенівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ» ОСОБА_4. від 29 січня 2021 року № 15-К позивача звільнено з посади вчителя історії та правознавства, російської мови на  підставі пункту 3 статті 41 КЗпП України за вчинення аморального проступку, не сумісного з виконанням виховних функцій, а саме: залишення учнів під час уроків без нагляду для відповідей на телефонні дзвінки і розмов по мобільному телефону; нетактовні розмови з учнями та колегами; створення конфліктних ситуацій в колективі; висловлювання погроз на адресу учнів із застосуванням слів, які принижують їх гідність; примушування учнів під час проведення уроків виконувати завдання, які стосуються її особистих справ, що не сумісно з виховною діяльністю, не відповідає вимогам педагогічної етики, дискредитує високе звання «Вчитель».
Погоджуючись з висновками судів про законність звільнення позивача, колегія суддів вважала, що вчинення нею аморального проступку, а  саме, що   ОСОБА_2 під час виконання своїх посадових обов`язків, на  перервах та уроках відправляла учнів як до магазину, купувати для неї продукти, так і відносити продукти її матері, через що учні запізнювалися на  уроки, пропускали перерви (свій вільний час), які відведені для відпочинку та підготовки до наступного уроку, підтверджується актом виїзної комісії від 09 грудня 2020 року.
Проте ні акт виїзної комісії, ні наказ про звільнення позивача не містять конкретних фактів вчинення нею проступку (зокрема, коли саме вчинено такий проступок, стосовно кого саме його вчинено, які негативні наслідки настали внаслідок його вчинення тощо).
Як в акті виїзної комісії, так і в наказі про звільнення наведено лише загальну оцінку поведінки позивача, яка не підтверджена конкретними фактами. Звільнення з роботи на підставі загальної оцінки поведінки особи у колективі чи в побуті або на підставі неконкретних чи недостатньо перевірених фактів, чуток тощо неприпустиме.
До того ж зазначена відповідачем загальна інформація про поведінку позивача не свідчить про те, що вона вчинила саме аморальний проступок, а  містить лише ознаки дисциплінарного проступку, за доведеності вчинення якого позивач могла б бути притягнута до дисциплінарної відповідальності. 
Також в основу судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій покладені показання свідків, які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, зокрема ОСОБА_3 , який не був допитаний в суді, тому такі показання з  огляду на положення частини другої статті 90, статті 78 ЦПК України не є допустимими доказами. 
За таких обставин, висновки судів про законність звільнення позивача є помилковими, оскільки без достовірного встановлення конкретних фактів вчинення позивачем діянь, які стали підставою для її звільнення, не можливо вважати звільнення законним.
Окрім цього вважаємо, що суди безпідставно не врахували доводи позивача про те, що відповідач звільнив її виключно з особистих мотивів, а саме у  зв`язку з тим, що вона неодноразово зверталася до правоохоронних органів, управління освіти із заявами та скаргами на дії директора навчального закладу ОСОБА_4 .
Так, ОСОБА_1 вказувала, що за її заявою була порушена кримінальна справа відносно директора школиОСОБА_4 за ознаками внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Ухвалою Тарутинського районного суду Одеської області від 30  жовтня 2017 року в  справі № 514/1255/17  ОСОБА_4 звільнено від кримінальної відповідальності за частиною першою статті 366 КК України на  підставі пункту 2 частини першої статті 49 КК України у зв`язку із  закінченням строків давності, тобто з нереабілітуючих підстав.
Також за заявами позивача про вчинене кримінальне правопорушення від  08  вересня 2020 року та від 05 листопада 2020 року Тарутинським відділенням поліції Арцизького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області розпочаті досудові розслідування в  кримінальних провадженнях № 12020160430000186 щодо розтрати бюджетних коштів шляхом зловживання службовим становищем директором  Євгенівського НВК «ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ» ОСОБА_4., та  № 12020160430000038 за фактом самовільного зайняття земельної ділянки ОСОБА_4 .
Наведені обставини, враховуючи відсутність встановленого конкретного факту вчинення позивачем аморального проступку, беззаперечно свідчать, що між ОСОБА_1 та директором навчального закладу ОСОБА_4 наявний тривалий конфлікт, що дає підстави для висновку, що незаконне звільнення позивача відбулося з особистих мотивів, за що статтею 175 КК України передбачена кримінальна відповідальність, та що є самостійною підставою для поновлення її на роботі.
Отже, судами першої та апеляційної інстанцій не було поновлено право позивача на працю, передбачене статтею 43 Конституції України, тому касаційна скарга підлягала задоволенню, рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
 
Судді                                                                                        А. Ю. Зайцев
    
                                                                                                  М. Ю. Тітов