ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/307/23 Справа № 201/16791/15-ц  Категорія 81 	  	Суддя у 1-й інстанції - Наумова О. С. Суддя у 2-й інстанції - Петешенкова  М. Ю.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року                                                                м. Дніпро

Колегія суддів судової палати у цивільних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді – Петешенкової М.Ю.,
суддів – Городничої В.С., Лаченкової О.В,
при секретарі - Гаржі О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу
за апеляційною скаргоюПечерського відділу державної виконавчої служби м.Києва Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) 
на ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2022 року 
у справі за скаргою ОСОБА_1 , заінтересовані особи: головний державний виконавець Печерського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кузьмишин Едуард Миколайович, Новомосковський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), ОСОБА_2 на дії головного державного виконавця Печерського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кузьмишина Едуарда Миколайовича щодо проведення розрахунку заборгованості по сплаті аліментів, скасування розрахунку заборгованості по аліментам, зобов`язання посадової особи Новомосковського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) провести перерахунок заборгованості по сплаті аліментів,- 

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2022 року скаргу  ОСОБА_1  задоволено частково.
Визнано неправомірними розрахунки заборгованості по аліментам ОСОБА_1 , складені у виконавчому провадженні № 58431041 головним державним виконавцем Печерського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кузьмишиним Е.М. № 4652/10 від 12 листопада 2019 року, № 4652/10 від 27 грудня 2019 року, № 4652/10 від 24 січня 2020 року, № 4652/10 від 09 квітня 2020 року, № 4652/10 від 27 липня 2020 року, № 1849/10 від 21 жовтня 2020 року та № 1849/10 від 02 лютого 2021 року в частині нарахування заборгованості по аліментам ОСОБА_1 , виходячи із середньої заробітної плати по місту Києву.
Зобов`язано головного державного виконавця Печерського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Кузьмишина Е.М. або іншу уповноважену особу Печерського районного відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), у провадження якої перебуває виконавче провадження № 58431041, здійснити перерахунок заборгованості ОСОБА_1 по сплаті аліментів за виконавчим листом № 201/16791/15-ц виданим Жовтневим районним судом міста Дніпропетровська 04 вересня 2018 року по виконавчому провадженню № 58431041, виходячи із середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, у тій частині, де розрахунок заборгованості по аліментам здійснено, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву.
У задоволенні іншої частини вимог скарги відмовлено.
Ухвала суду мотивована тим, що державним виконавцем безпідставно здійснено розрахунок заборгованості ОСОБА_1 (у відповідній частині), виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, а не по Дніпропетровській області, оскільки матеріалами справи підтверджено, що заявник ОСОБА_1 не є працівником, що здійснює свою діяльність у м. Києві. Відмовляючи у частині вимог про зобов`язання уповноваженої особи органу ДВС при розрахунку із заборгованості по аліментам врахувати участь в утриманні дитини у грошовій формі у вигляді оплати лікування зубів дитини на суму 8 000 грн., в натуральній формі на суму 40 647,56 грн. суд виходив із того, що та обставина, що заявник у призначенні платежу на чеках про переказі вказував «аліменти», не означає, що це дійсно аліменти, при тому, що заявник сам вказує у скарзі, що це були витрати на придбання іграшок, тому суд не прийняв указані перекази як докази сплати аліментів. 
Не погодившись з такою ухвалою суду Печерський відділ державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив ухвалу суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що при підрахунку заборгованості головний державний виконавець Печерського відділу державної виконавчої служби у у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) діяв відповідно до Закону, враховуючи в матеріалах справи докази оплати аліментів. Заяви боржника, щодо проживання у м.Новомосковськ спростовуються актами державних виконавців від 04 червня 2021 року, 08 вересня 2021 року, 06 серпня 2021 року. Крім того, у ст.195 СК України зазначено, що заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. Боржник станом на момент звернення із 2016 року зареєстрований як ФОП в м.Києві, крім того закон не містить посилання щодо середньої заробітної плати працівника за місцем фактичного проживання.
ОСОБА_1 подав відзив, у якому просив залишити апеляційну скаргу Печерського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) без задоволення, а ухвалу суду без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість ухвали суду.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу без змін, з огляду на наступне. 
Судом встановлено, що постановою головного державного виконавця Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Кузьмишина Е.М. від 20 лютого 2019 року відкрите виконавче провадження № 58431041 з виконання виконавчого листа № 201/16791/15-ц, виданого Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська 04 вересня 2018 року про стягнення із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_3 аліментів на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини від усіх видів доходу, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 11 листопада 2015 до досягнення дитиною повноліття (а.с. 19).
03 вересня 2016 року ОСОБА_3 уклала шлюб з ОСОБА_5 , внаслідок чого змінила прізвище на « ОСОБА_6 » (а.с. 20).
З єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2016 року в частині розміру стягнутих аліментів на дитину змінене, замість зазначеної 1/4 частини усіх видів доходу ухвалено стягувати 1 000 грн. аліментів щомісячно, а також виключено з тексту рішення фразу «але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку», також рішення суду в частині розміру аліментів на утримання матері дитини змінено з 1/6 частини та вказано суму 200 грн. В іншій частині рішення залишене без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 березня 2017 року рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 червня 2016 року скасовано та залишено в силі рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 26 лютого 2016 року.
19 лютого 2019 року ОСОБА_2 звернулася до Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві із заявою про примусове виконання рішення суду, надавши оригінал виконавчого листа по справі № 201/16791/15-ц від 26 червня 2016 року. У заяві повідомила, що Шевченківським відділом державної виконавчої служби м. Дніпра Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області за вказаним виконавчим листом відкривалося виконавче проваджений (постанова про повернення виконавчого документа додається), проте жодних дій, спрямованих на виконання рішення суду виконавцем здійснено не було, у зв`язку із чим, за боржником утворилася заборгованість по аліментам з 11 листопада 2015 року. Повідомила реквізити стягувача: МФО 305299, код банка 14360570, рахунок № НОМЕР_1 , особовий картковий рахунок № НОМЕР_2 , АТ КБ «Прйватбанк», м. Київ (а.с. 31).
Боржник отримав з копією постанови про відкриття виконавчого провадження № 58431041 розрахунок головного державного виконавця Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Кузьмишина Е.М. про нарахування заборгованості зі сплати аліментів № 4652/10 від 24 вересня 2019 року, яким повідомлено, що станом на 01 січня 2019 року заборгованість склала 99 386,73 грн. (37 м. 19 д. х середньої заробітної плати по регіону), а станом на 01 вересня 2019 року – 130 292,23 грн. (а.с. 32).
ОСОБА_1 звертався із клопотаннями до Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 02 листопада 2019 року про здійснення перерахунку заборгованості зі сплати аліментів, від 10 грудня 2019 року про повторне здійснення перерахунку заборгованості зі сплати аліментів та закінчення виконавчого провадження, від 02 березня 2020 року про врахування нових доказів участі боржника в утриманні дитини (сплати аліментів) в грошовій та натуральній формі на загальну суму 42 946,56 грн., здійснення перерахунку заборгованості зі сплати аліментів від 13 липня 2020 року, від 15 жовтня 2020 року (а.с. 33 – 52).
У своїх клопотаннях вказував, що є фізичною особою – підприємцем, перебуває на спрощеній системі оподаткування. При цьому, фізична особа - підприємець, яка перебуває на спрощеній системі оподаткування, була включена до переліку осіб зазначених у ч. 2 ст. 195 Сімейного кодексу України лише редакцією Закону України № 2037-VIII від 17 травня 2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів», який набрав чин пості через місяць з дня його опублікування, тобто з 08 липня 2017 року. Отже, визначати заборгованість за аліментами, виходячи із середньої заробітної плати по регіону законно лише з 08 липня 2017 року. Місцевістю (регіоном), по якому з 08 липня 2017 року потрібно визначати середню заробітну плату працівника є Дніпропетровська область, а не м. Київ. Адресою місця реєстрації ОСОБА_1 є: АДРЕСА_1 (а.с. 53), за якою він проживав постійно з 08 липня 2009 року, працює і отримує дохід, знаходиться на тимчасово окупованій території.
Заявник пояснив, що не має постійного місця проживання, тимчасово проживає у різних містах України, в готелях та хостелах, в тому числі в м. Києві проживає періодично. Як фізична особа-підприємець отримує дохід на всій території України. Його родичі проживають за адресою: АДРЕСА_2 , за цією адресою він переважно проживає.
У клопотанні від 02 листопада 2019 року до Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві заявник вказав, що виходячи з відомостей на сайті Державної служби статистики, щомісячна різниця між середньою заробітною платою по місту Києву та середньою заробітною платою по Дніпропетровській області складає приблизно 4000-5000 гри., що за наслідками застосування формули (кількість місяців та днів х 1/4 середньої заробітної плати по регіону) становить значну суму перевищення належного для стягнення розміру заборгованості (а.с. 33-35)
Заявник отримав розрахунок заборгованості зі сплати аліментів від 24 вересня 2019 року № 4652/10 станом на 01 січня 2019 року (а.с. 72-73), з яким не погодився, оскільки державним виконавцем не враховані своєчасно щомісячні платежі на користь ОСОБА_7 на утримання дитини на загальну суму 68 101,34 грн. з лютого 2016 року по жовтень 2019 року, а також помилково визначена заборгованість, виходячи із середньої заробітної плати по місту Києву, а не по Дніпропетровській області, помилково визначена заборгованість, виходячи із середньої заробітної плати по регіону з 11 листопада 2015 року, у той час, коли виходячи з норми ч. 2 ст. 195 СК України, заборгованність має бути визначена з 08 липня 2017 року, тобто з моменту набрання чинності редакцією Закону України № 2037-VIII від 17 травня 2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів» як для ФОП. Просив державного виконавця врахувати його пояснення.
Листом начальника відділу з питань державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 04 червня 2020 року № 1-0406 заявникові надана відповідь про те, що матеріали реєстраційної справи фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_3 ) не містять документа, що підтверджує проживання, перебування або реєстрацію ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_3 (а.с. 55).
Листом голови Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 22 січня 2021 року № 105-105/Б-18-103 повідомлено заявника про проведення державної реєстрації змін ОСОБА_1 як про фізичну особу-підприємця, вказано його місцезнаходження: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, надано роздруківку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України (а.с. 56 – 57).
Листом начальника Печерського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві від 24 січня 2020 року № 4652/10 заявникові повідомлено, що з листопада 2015 року заборгованість нараховувалась згідно середньої заробітної плати боржника по Дніпропетровській обл., оскільки боржником не надано доказів, що він працював чи сума фактично отриманого доходу, у відповідності до ст. 195 СК України. З квітня 2016 розмір заборгованості нараховувався згідно середньої заробітної плати боржника по м. Києву відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в яких зазначено адреса (місце проживання АДРЕСА_4 дата запису про проведення державної реєстрації ФОП – 24 березня 2016 року), оскільки боржником не надано доказів, що він працював чи сума фактично отриманого доходу за вказаний період та відповідно до внесених змін Законом України № 2037-VIII від 17 травня 2017 року, які набрали законної сили з 08 серпня 2017 року згідно ст. 195 СК України. У ст. 195 СК України не зазначено про місце проживання боржника, а зазначено «...виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості», тобто місце отримання доходу (а.с. 58).
Як видно із матеріалів справи, державним виконавцем при нарахуванні заборгованості по аліментам, не прийняті до уваги доводи боржника про те, що він не проживає постійно у м. Києві і не отримує постійно доход у м. Києві, а адреса його реєстрації як ФОП не є фактичною адресою його проживання. Заявник вказував у своїх клопотаннях до державного виконавця, що до 08 липня 2017 року він був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . З копії паспорта заявника видно, що зареєстрованим його місцем проживання є: АДРЕСА_1 . Листом голови Печерської районної в місті Києві державної адміністрації від 22 січня 2021 року № 105-105/Б-18-103 підтверджено, що проведено державну реєстрацію змін ОСОБА_1 як про фізичну особу-підприємця, вказано його місцезнаходження: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ. 
Положеннями частини 2 статті 195 СК України встановлено, що заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою – підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку стягнення аліментів» від 17 травня 2017 року були внесені зміни до частини 2 статті 195 СК України, який набрав чинності 08 липня 2017 року в частині зазначення у цій статті фізичної особи – підприємця, яка перебуває на спрощеній системі оподаткування
Таким чином, розраховувати заборгованість по аліментами, виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості слід, починаючи з 08 липня 2017 року.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 29 вересня 2016 року № 2832/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 02 квітня 2012 року за № 489/20802, виконавець протягом десяти днів з дня відкриття виконавчого провадження здійснює заходи для отримання інформації про доходи боржника та виносить постанову про звернення стягнення на доходи боржника, оформлену відповідно до пункту 3 розділу Х цієї Інструкції. Стягнення аліментів здійснюється відповідно до вимог статті 70 Закону та пунктів 3-10 розділу Х цієї Інструкції.
У разі якщо боржник отримує заробіток (доходи) у різних місцях, відрахування аліментів із кожного виду виплат здійснюється за окремими постановами про звернення стягнення на доходи боржника згідно з розміром утримання, визначеним виконавчим документом.
У разі якщо боржник не працює і сплачує аліменти самостійно стягувачу, квитанції (або їх копії) про перерахування аліментів надаються виконавцю не пізніше наступного робочого дня після сплати та долучаються до матеріалів виконавчого провадження.
Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця (додаток 15) та у випадках, передбачених частиною 4 статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника.
Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій (або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або) розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів.
Сума заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 Сімейного кодексу України.
Спори щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Задовольняючи скаргу  ОСОБА_1  в частині зобов`язання головного державного виконавця Кузьмишина Е.М. або іншої посадової особи у провадженні якої перебуває виконавче провадження № 58431041 здійснити перерахунок заборгованості ОСОБА_1  по сплаті аліментів виходячи із середньої заробітної плати по Дніпропетровській області, у тій частині, де розрахунок заборгованості по аліментам здійснено, виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, суд першої інстанції, з яким погоджується і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність здійснення державним виконавцем розрахунку заборгованості ОСОБА_1 (у відповідній частині), виходячи із середньої заробітної плати по м. Києву, а не по Дніпропетровській області через відсутність належних та допустимих доказів підтвердження того, що ОСОБА_1 є працівником, що здійснює свою діяльність у м. Києві. 
Доводи апеляційної скарги про те, що при підрахунку заборгованості головний державний виконавець Печерського відділу державної виконавчої служби у місті Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) діяв відповідно до Закону та складеними актами державних виконавців від 04 червня 2021 року, 08 вересня 2021 року, 06 серпня 2021 року підтверджується той факт, що боржник у м.Новомосковськ не проживає правильності висновків суду не спростовують, оскільки як зазначалось вище матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є працівником, який здійснює свою діяльність саме у м. Києві. 
Згідно із практикою ЄСПЛ змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і, відповідно, правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно приводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і докази не збирає.
Таким чином, передбачених ст. 376 ЦПК України підстав для скасування судового рішення колегією суддів не встановлено, тому оскаржуване судове рішення підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Печерського відділу державної виконавчої служби м.Києва Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) – залишити без задоволення.
Ухвалу Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2022 року — залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

Головуючий: М.Ю. Петешенкова

Судді: В.С. Городнича

О.В. Лаченкова