ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/294/23 Справа № 932/4739/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Кудрявцева Т. О. Суддя у 2-й інстанції - Руденко В. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

13 лютого 2023 року                                                                м. Дніпро

       Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю захисника – Купарєвої О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Купарєвої Олени Володимирівни, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , 1976 року народження, українки, громадянки України, працюючої генеральним директором ТОВ “ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД”, мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 жовтня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в сумі 170 гривень. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 496,20 грн. 

У постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 , працюючи генеральним директором ТОВ «ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД», в порушення п. 200.1, п.п. «б» п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України, завищила суму ПДВ, яка підлягає бюджетному відшкодуванню по податковій декларації з ПДВ за січень 2022 на суму 7668,35 грн. (акт перевірки від 22.07.2022 року № 68/34-00-07-01), чим порушила вимоги ч.1 ст. 163-1 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Купарєва О.В. просить скасувати постанову Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 жовтня 2022 року, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.
Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що місцевий суд в порушення вимог ч.1 ст.268 КУпАП здійснив розгляд справи без участі ОСОБА_1 , чим, на її думку, грубо порушив вимоги чинного законодавства та фактично позбавив її права на належний захист.
Крім того, зазначає, в порушення ст.283 КУпАП в оскаржуваній постанові не вказані обставини адміністративного правопорушення, встановлені під час розгляду справи, не розкрито об`єктивну сторону ч.1 ст.163-1 КУпАП, зокрема: місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення, а лише відтворено формальні дані протоколу про адміністративне правопорушення. Тобто, судом не було встановлено, які ж саме порушення були допущені ОСОБА_1 та в чому вони полягали, що є грубим порушенням вимог КУпАП та є підставою для скасування постанови.
Окрім того вказує, що ОСОБА_1 для складання протоколу про адміністративне правопорушення ніхто не викликав, докази її належного повідомлення відсутні.
Також сторона захисту зазначає, що на момент розгляду справи судом першої інстанції підприємство у передбаченому законом порядку оскаржувало податкове повідомлення-рішення та результати перевірки, на підставі яких було складено акт перевірки №68/34-00-07-01/41161689 від 22.07.2022 і протокол про адміністративне правопорушення. 02.11.2022 року Державною Податковою Службою України дану скаргу було задоволено та податкове повідомлення-рішення було скасовано. Дані обставини не були враховані судом першої інстанції, оскільки суд не повідомив ОСОБА_1 про дату судового засідання та вона була позбавлена можливості довести свою невинуватість.
За таких обставин, сторона захисту вважає, що посилання контролюючого органу в протоколі та судом першої інстанції в оскаржуваній постанові на порушення ОСОБА_1 вимог податкового законодавства є передчасними та непереконливими, а факт порушення вимог ч.1 ст.163-1 КУпАП є недоведеним, у зв`язку з чим провадження у справі необхідно закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В судове засідання апеляційної інстанції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності —  ОСОБА_1 , не з`явилася, про причини своєї неявки суд не повідомила, але захисник не заперечувала проти можливості розгляду справи за відсутності її підзахисної, а отже, відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, неявка ОСОБА_1 до суду не перешкоджає апеляційному розгляду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Купарєва О.В. підтримала доводи поданої апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, просила апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу і події адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
За приписами ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
У відповідності до вимог ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону судом першої інстанції недотримано з огляду на таке.
Відповідно до п. п. 3, 4 «Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення», затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566 (далі- Інструкція), посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції. Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.
При цьому, згідно вимог ч.ч.1,2 ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Натомість, всупереч зазначеним вимогам закону, уповноваженою посадовою особою Південного МУ ДПС по роботі з ВПП протокол №107/34-00-07-01 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 КУпАП (а.с.2) був складений лише 08 серпня 2022 року, тобто через сімнадцять днів після складання акту від 22.07.2022 року №68/34-00-07-01 про результати документальної позапланової виїзної перевірки щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету (а.с.4-9). Зміст вказаного протоколу також свідчить про те, що його було складено за відсутності ОСОБА_1 , без роз`яснення особі її процесуальних прав, передбачених ст.268 КУпАП, зокрема, права на захист, без отримання від неї пояснень щодо обставин події та без вручення особі копії протоколу.
Виходячи із загальних завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення, визначених статтею 1 цього Кодексу, уповноважені посадові особи органів державної влади, які відповідно до ст.255 КУпАП наділені повноваженнями складати протоколи про адміністративне правопорушення, повинні діяти на підставі закону та згідно процедури визначеної законодавчими нормами.
Водночас, за вимогами ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Відповідно до положень Розділу П Інструкції у протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу. Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис. При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів. Протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є.
Натомість, всупереч зазначеним вимогам закону, з наявного у справі протоколу про адміністративне правопорушення від 08 серпня 2022 року (а.с.2) вбачається, що генеральний директор ТОВ “ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД” ОСОБА_1 вчинила порушення ведення податкового обліку, а саме завищила суму ПДВ, яка підлягає бюджетному відшкодуванню по податковій декларації з ПДВ за січень 2022 року на суму 7668,35 грн.. чим порушила п.200.1, п.п. “б” п.200.4 ст.200 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI (із змінами та доповненнями).
Згідно ч.1 ст.163-1 КУпАП відповідальність передбачена за порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.
Всупереч цим вимогам Закону, у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягають порушення, які їй інкримінуються, а посилання на норми Податкового кодексу України не розкривають суті конкретного порушення, яке ставиться у провину ОСОБА_1 , чим порушується її право на захист.
Окрім того, ані з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ані з наявних матеріалів справи не вбачається, та не встановлено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, які ж саме дії (бездіяльність вчинені нею, у чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.163-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини та суті вчинення  ОСОБА_1  самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому вони полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.
З огляду на встановлені вище обставини протокол про адміністративне правопорушення не містить викладення об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.163-1 КУпАП із викладом фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність у діях особи адміністративного правопорушення, її винуватість у вчиненні інкримінованого правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що, відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню.
Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.
Конкретність пред`явленого особі складу адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів та дозволяє суду належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
Суддя не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції.
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».
Таким чином, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності з її діяннями, які викладені у диспозиції ч.1 ст.163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу акт перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у її діях складу, а саме об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення.
Отже, на переконання апеляційного суду, у даній справі вбачається істотне порушення процесуальних норм під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 КУпАП, а отже цей протокол, у розумінні ст.251 КУпАП, неможна вважати допустимим доказом по справі. Ця обставина залишилася поза увагою суду першої інстанції, а отже його посилання у постанові, як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, є безпідставним. 
Крім того, залишилися поза увагою місцевого суду доводи захисника Купарєвої О.В. щодо оскарження ТОВ “ОПТІМУСАГРО ТРЕЙД” податкового повідомлення-рішення з ПДВ, складеного на підставі акту від 22.07.2022 року №68/34-00-07-01 про результати документальної позапланової виїзної перевірки щодо дотримання податкового законодавства при декларуванні від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету, яке 02.11.2022 року Державною Податковою Службою України було скасоване (а.с.44-46, 48-50).
Решта доказів, на які посилався суд першої інстанції, не встановлюють фактичні обставини справи та не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні нею вказаного адміністративного правопорушення.
Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).
Разом з цим, апеляційний суд також погоджується з доводами апеляційної скарги сторони захисту щодо порушення місцевим судом норм процесуального закону через розгляд справи без участі ОСОБА_1 та порушення її прав, визначених ст.268 КУпАП, з огляду на таке. 
У відповідності до ч.1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
За приписами статті 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
Натомість, матеріали даної справи свідчать про те, що судова повістка про виклик до суду ОСОБА_1 судом першої інстанції взагалі не надсилалася, а наявний супровідний лист (повідомлення) від 23.08.2022 року (а.с.24) не може свідчити про її належне повідомлення про дату, час та місце слухання справи. Отже місцевий суд без наявності для того законних підстав розглянув справу без участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , що свідчить про грубе порушення її права на захист, передбаченого ст.268 КУпАП. 
З огляду на вищенаведені порушення норм матеріального та процесуального закону рішення місцевого суду не може вважатися законним.
Згідно п.2 ч.8 ст.294 КУпАП за наслідкам розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Підсумовуючи вищенаведене апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Купарєвої О.В. підлягає задоволенню, а постанова судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 жовтня 2022 року - скасуванню, із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.163-1 КУпАП.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Купарєвої Олени Володимирівни – задовольнити.
Постанову Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП — скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ                                 В.В. РУДЕНКО