ОКРЕМА ДУМКА (СПІЛЬНА)
суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  ОСОБА_4 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22)
За вироком Бахмацького районного суду Чернігівської області від 22 квітня 2021  року, залишеним без змін 28 липня 2021 року Чернігівським апеляційним судом, ОСОБА_5 було засуджено за ст. 195, ч. 1 ст. 350  Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на  строк 6 місяців.
Згадані рішення сторона захисту оскаржила в касаційному порядку.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд, колегія суддів) 10 травня 2022 року передав кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) на підставі ч. 5 ст. 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки вважав, що справа містить виключну правову проблему.
У своїй ухвалі колегія суддів поставила під сумнів висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладений у постанові від 5 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19, провадження № 51-5464кмо20), відповідно до якого у  разі ухилення винного від правосуддя диференційовані строки давності, визначені в ч. 1 ст. 49 КК, до уваги не беруться, а застосовуються строки, зазначені в третьому реченні ч. 2 ст. 49 цього Кодексу, тобто 15 років із часу вчинення злочину та 5 років із часу вчинення кримінального проступку. На думку колегії суддів, такий підхід суперечить точному змісту положень ст. 49 КК, загальній конструкції інституту давності у кримінальному праві, а також дійсній волі законодавця. За змістом ухвали в ч. 2 ст. 49 КК є елементи невизначеності, а третє речення цієї норми встановлює преклюзивний (припиняльний) термін, який застосовується у разі, коли застосування першого та другого речення цього положення призводить до того, що сукупна тривалість строку давності перевищує 15 років для злочину чи 5 років для кримінального проступку.
За наслідками касаційного розгляду справи 2 лютого 2023 року Велика Палата, частково задовольнивши касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , скасувала ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_5 через її постановлення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначила новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Велика Палата у своїй постанові також сформулювала висновок щодо правозастосування спірних положень закону України про кримінальну відповідальність.
Як зазначила Велика Палата, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК, подовженого на період ухилення; закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (15 років з моменту вчинення злочину і 5 років - проступку), є  підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.
Погоджуючись із рішенням Великої Палати про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, водночас не поділяємо застосованого в постанові юридичного підходу до тлумачення положень ст. 49 КК з огляду на таке.
Під давністю притягнення до кримінальної відповідальності розуміють закінчення встановленого КК строку з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили, після чого виключається кримінальне переслідування особи й застосування заходу примусу.
Строки давності притягнення до кримінальної відповідальності (крім юридичної особи, уповноважена особа якої вчинила кримінальне правопорушення, зазначене в ст. 963 КК, та осіб, котрі вчинили правопорушення у віці до 18 років) визначені у ч. 1 ст. 49 КК та диференційовані залежно від тяжкості суспільно небезпечного винного діяння й розміру передбаченого за нього покарання.
Особливості застосування давності - зупинення, переривання, відтермінування початку її перебігу, заборона застосування у разі вчинення певних кримінальних правопорушень та можливість незастосування у справах про злочини, за які передбачено довічне позбавлення волі, - викладені в інших частинах цієї статті.
Юридичні наслідки ухилення особи від кримінального переслідування відображено в ч. 2 ст. 49 КК у редакції Закону України від 16 травня 2013 року № 245-VII (щодо узгодження термінології з КПК 2012 року) та Закону України від  22 листопада 2018 року № 2617-VIII (щодо запровадження інституту кримінальних проступків).
Вказана норма у чинній редакції сформульована законодавцем так: «Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У  цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років».
Слід зазначити, що до прийняття КК 2001 року наслідком ухилення особи від  слідства або суду, що призвело до зупинення та/або відновлення перебігу давності, було передбачено заборону притягнення її до кримінальної відповідальності, якщо від часу вчинення злочину минуло 15 років і давність не  була перервана вчиненням нового злочину (ст. 48 Кримінального кодексу України 1960 року (далі - КК 1960 року)). Водночас правило про зупинення перебігу давності на період ухилення особи, котра намагається уникнути кримінального переслідування, є спільним для обох указаних кодексів.
Разом із цим, на відміну від положень КК 1960 року, буквальний нормативний зміст ч. 2 ст. 49 КК зводиться до того, що встановлення факту ухилення від  кримінального переслідування є обставиною, яка унеможливлює застосування диференційованих строків, визначених у ч. 1 ст. 49 КК. Адже попри поєднання у ч. 2 ст. 49 КК приписів про зупинення та відновлення перебігу давності в разі ухилення особи від заходів кримінально-правового характеру конструкція третього речення цієї частини вказує на позитивний обов?язок держави звільнити ухилянта від кримінальної відповідальності, коли з часу вчинення злочину мине 15 років, а проступку - 5 років (за умови, що давність застосовується до цих кримінальних правопорушень (частини 4, 5 ст. 49 КК), початок її перебігу не відтерміновано (ч. 6 ст. 49 КК) та особа не вчинила новий злочин відповідної тяжкості (ч. 3 ст. 49 КК)).
Саме на такий юридичний підхід було орієнтовано судову практику в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 5 квітня 2021 року (справа  № 328/1109/19), а відступ від її висновків, про що зазначено в рішенні Великої  Палати, не узгоджується з приписами частин 3, 4 ст. 4341 КПК. До того ж справу було передано на підставі ч. 5 вказаної статті.
Вважаємо, що запропоноване Великою Палатою тлумачення ч. 2 ст. 49 КК суперечить її точному змісту, як його викладено органом законодавчої влади, котрий, змінюючи закон, не  відобразив у цій нормі права механізму відновлення строків для осіб, що  ухилялись від слідства або суду, і, на відміну від старої редакції, інакше сформулював свою позицію. Зокрема, зазначивши про відновлення згаданого строку, законодавець чітко вказав, що в цьому разі особа звільняється від  кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінально караного діяння минуть визначені саме у ч. 2 ст. 49 КК строки.
Убачається, що неоднозначне розуміння приписів ч. 2 ст. 49 КК викликане особливостями формулювання цієї норми законодавцем після зміни парадигми регулювання давності притягнення до кримінальної відповідальності з  прийняттям цього Кодексу. 
Підтвердженням наявності особливостей змісту розглядуваних положень закону слугує і долучений до справи за клопотанням прокурора науковий висновок лінгвістичної експертизи.
Крім того, у межах розгляду цього кримінального провадження Верховний Суд (в  особі судді-доповідача), спираючись на приписи ч. 3 ст. 12 Закону України від  4  квітня 1995 року № 116/95-ВР «Про комітети Верховної Ради України», звертався до Комітету Верховної Ради України з питань правоохоронної діяльності (далі - Комітет) із проханням надати роз?яснення щодо дійсного змісту (розуміння законодавцем) ч. 2 ст. 49 КК. У відповідь 3 листопада 2022 року повідомлено, що порушене питання не було предметом розгляду Комітету й  останній не приймав рішень із цього приводу. Отже, дійсна воля законодавця та  його розуміння змісту закону залишилися не з`ясованими і не отримано жодних даних на користь розширеного, а не буквального трактуваннянорми права.
Натомість із мотивувальної частини постанови від 2 лютого 2023 року вбачається, що Велика Палата по суті навела своє бачення того, як законодавець має врегульовувати питання юридичних наслідків ухилення особи від досудового розслідування або суду в контексті принципів гуманізму й справедливості.
Однак згідно з Конституцією України та Законом України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд уповноважений здійснювати правосуддя на основі чинного законодавства, дотримуючись існуючого в Україні правового порядку, до його компетенції не належить створення, уточнення норм права своїми судовими рішеннями.
Водночас забезпечення чіткості й недвозначності нормативних актів та їх відповідності принципу верховенства права, у тому числі в аспекті якості закону, є обов?язком органу законодавчої влади.
Тож усунення неузгодженості між окремими елементами норми закону України про кримінальну відповідальність, розміщеної в ч. 2 ст. 49 КК, належить до  виключної компетенції Верховної Ради України.
З огляду на викладене вважаємо, що сформульований у постанові від 2 лютого 2023 року висновок відходить від буквального змісту ч. 2 ст. 49 КК у чинній редакції, а при її тлумаченні Велика Палата фактично підмінила собою законодавця, оскільки перебрала на себе функції, не властиві органу судової влади.
На нашу думку, за відсутності наразі чіткого унормування ч. 2 ст. 49 КК шляхом унесення відповідних змін висновок про її застосування не може виходити за  межі буквального змісту закону. А тому в постанові Великої Палати необхідно було виснувати, що факт ухилення особи від досудового розслідування чи суду унеможливлює застосування диференційованих строків давності, визначених у  ч. 1 ст. 49 КК; у випадку встановлення такого факту особа підлягає звільненню від  кримінальної відповідальності (або від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК) після спливу з часу вчинення кримінального правопорушення 15 років, а  кримінального проступку- 5 років відповідно до ч. 2 ст. 49 цього Кодексу.
 
2 лютого 2023 року
 
Судді Великої Палати 
Верховного Суду 
ОСОБА_1  
ОСОБА_2  
ОСОБА_3 
ОСОБА_4