ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 638/10967/13-ц  Номер провадження 22-ц/814/1652/23	Головуючий у 1-й інстанції Шестак О.І.  Доповідач ап. інст. Дорош А. І.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого – судді - доповідача   Дорош А.І.
Суддів: Лобова О.А., Триголова В.М.
при секретарі Коротун І.В. 
учасники справи:
представник боржника – адвокат Дем`яненко О.М.

переглянув у судовому засіданні в м. Полтаві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 

на ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 22 січня 2020 року, постановлену суддею  Шестак О.І., повний текст ухвали складено - дата не вказана

у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Кудряшова Дмитра В`ячеславовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу до виконання зобов`язань у виконавчому провадженні боржника ОСОБА_1 , - 
В С Т А Н О В И В:
         
У січні 2020 року приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Кудряшов Д.В. звернувся до суду з поданням, в якому просив суд встановити тимчасове обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи ОСОБА_1 за кордон шляхом обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу до виконання боржником своїх зобов`язань.
Подання мотивовано тим, що 01.10.2019 ТОВ «ОТП Факторинг» звернулося до приватного виконавця із заявою про примусове виконання виконавчого листа №638/10967/13-ц, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості в розмірі 7 054 814,03 грн. Згідно заяви стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» стягнення проводити в межах 1 000 000,00 грн. На підставі заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватним виконавцем 01.10.2019 року було відкрито виконавче провадження №60197416 з виконання вказаного виконавчого документа. На підтвердження факту надіслання боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження №60197416 від 01.10.2019 року виконавець посилається на копію фіскального чеку №6100352030160 від 03.10.2019 року. Приватний виконавець зазначає, що на час здійснення ним відповідної виконавчої дії чинна редакція ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження» визначала необхідність надіслання постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Тобто, на час здійснення приватним виконавцем відповідної виконавчої дії обов`язковість оформлення рекомендованої кореспонденції боржнику з повідомленням про вручення виконавцем виконана. Посилаючись на п.п. 2,8,11 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, ст. 13 ЗУ «Про поштовий зв`язок», п. 3.2.1.7. Порядку пересилання поштових відправлень, затвердженого наказом Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» №211 від 12.05.2006 року, приватний виконавець вказує, що належним доказом надання послуг поштового зв`язку є квитанція або касовий чек, в якому зазначено найменування оператора та об`єкту поштового зв`язку, які надають послуги, дата та вид послуги, її вартість (аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 20.06.2018 у справі 820/1186/17, від 29.01.2019 у справі №922/705/18). Приватний виконавець вважає, що оскільки фіскальний чек відділення поштового зв`язку від 03.10.2019 року є належним і допустимим доказом надсилання рекомендованого конверту №6100352030160, ним доведені обставини вручення боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження. Посилаючись на відповідь Державної фіскальної служби України від 02.10.2019 року за №1057228618, виконавець вказує, що за боржником відкриті рахунки в: Акціонерному товаристві «ОТП Банк», Акціонерному товаристві «Райффайзен Банк Аваль». Згідно відповіді Пенсійного фонду України від 02.10.2019 року за №№ 11057206174, 1057203055 про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про останнє місце роботи, та про осіб-боржників, які отримують пенсії - за боржником інформацію не знайдено. Згідно відповіді з державного реєстру МВС України від 01.10.2019 року, за боржником зареєстрований транспортний засіб марки ВАЗ, модель 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , VIN/номер шасі (кузова, рами): НОМЕР_2 , колір білий, 1987 р. випуску, місцезнаходження якого невідоме. 08.10.2019 року приватним виконавцем винесена постанову про розшук рухомого майна боржника. Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, за боржником право власності не зареєстровано. Приватний виконавець вказує, що 08.10.2019 року ним з метою забезпечення виконання рішення суду була винесена постанова про арешт коштів боржника, копії якої направлені для виконання до відповідних банківських установ. Згідно відповіді Акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль», на поточних рахунках, які відкритті на ім`я ОСОБА_1 , залишок коштів відсутній. 08.11.2019 року боржнику направлений виклик 16.11.2019 року з`явитися особисто до приватного виконавця за адресою: м. Харків, вул. Квітки-Основ`яненка, 11, оф. 5, та надати пояснення з приводу невиконання рішення суду, надати декларацію про доходи та майно. За викликом виконавця боржник не з`явився. 17.11.2019 року приватним виконавцем складений акт, яким встановлено, що боржник його законні вимоги проігнорувала, на визначений день за викликом не з`явилася, пояснення не надала, чим порушила законні вимоги приватного виконавця. Згідно витягу, наданого Адміністрацією Державної прикордонної служби України, боржником перетинався державний кордон України: 26.07.2018 пункт пропуску Виноградівка (виїзд); 11.08.2018 пункт пропуску Виноградівка (в`їзд); 29.06.2019 пункт пропуску Рені (виїзд); 26.07.2019 пункт пропуску Рені (в`їзд). Приватний виконавець зазначає, що станом на сьогоднішній день боржником не вчинені будь-які дії, спрямовані на виконання рішення суду. Про обставини, що перешкоджають проведенню виконавчих дій (хвороба сторони виконавчого провадження, відрядження сторони виконавчого провадження, стихійне лихо тощо), або про інші підстави, внаслідок виникнення яких боржник була позбавлена можливості скористатися правами, наданими їй ЗУ «Про виконавче провадження», та які можуть бути підставою для відкладення виконавцем проведення виконавчих дій, ОСОБА_1 не повідомляла та з письмовими заявами до приватного виконавця не зверталася. Вимоги ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження» боржником не виконуються. Приватний виконавець вважає, що дії боржника, які відображаються, насамперед, у невиконані рішення суду, свідчать про злісне ухилення від виконання зобов`язань. Посилаючись на ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про виконавче провадження», виконавець вказує, що боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслана постанова про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Він зазначає, що така норма спеціально була запроваджена для забезпечення виконання рішень такими боржниками, які відмовляються отримувати поштову кореспонденцію. Крім того, зазначає приватний виконавець, що 13.12.2019 року був здійснений вихід за адресою мешкання боржника: АДРЕСА_1 , та боржнику ОСОБА_1 особисто під підпис була вручена постанова про відкриття виконавчого провадження №60197416 від 01.10.2019 року, про що складений акт приватного виконавця від 13.12.2019 року. Посилаючись на вимоги ст. 129-1 Конституції України, п. 19 ч. 3 ст. 18 ЗУ «Про виконавче провадження», розділ ХІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, ст. 6 ЗУ «Про порядок виїзду з України та в`їзд в Україну громадян України», п. 8 ст. 19, п. 4 ст. 20 ЗУ «Про Державну прикордонну службу України», приватний виконавець вказує, що ухилення особи від виконання зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України. Однак, чинне законодавство не містить визначення поняття «ухилення», практика Конституційного Суду України щодо його офіційного тлумачення також відсутня. Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям.
Виконавець зазначає, що сам факт звернення стягувачем до суду за отриманням виконавчого документа, подання його до примусового виконання та його невиконання боржником, неповідомлення виконавця про існування та місцезнаходження майна вказують на те, що боржник вже досить тривалий час ухиляється від виконання своїх зобов`язань за рішенням суду. Посилаючись на здійснені заходи примусового виконання рішення суду, виконавець вважає доцільним застосування до боржника заходу впливу в вигляді тимчасового обмеження виїзду за межі України. Також приватний виконавець посилається на неодноразовий і регулярний перетин боржником кордону України. Виконавець вказує, що такі дії (бездіяльність) боржника порушують законні права та інтереси стягувача, а також право на справедливий суд. Посилаючись на викладене приватний виконавець вважає наявною необхідність в тимчасовому обмеженні ОСОБА_1 права виїзду за кордон, яка обумовлена тим, що на сьогоднішній день виконавцем здійснені всі можливі та необхідні дії, спрямовані на виконання виконавчого документа, проте, його виконання унеможливлюється внаслідок ігнорування боржником законних вимог виконавця та вчинення дій (бездіяльності), які спрямовані на ухилення від виконання виконавчого документа. Виконавець зазначає, що ухилення боржника від виконання виконавчого документа носить суб`єктивний характер, полягає в навмисному, свідомому невиконанні нею покладених на неї обов`язків; боржнику відомо про виконавчий документ, яким на неї покладені відповідні зобов`язання, примусове виконання якого здійснюється приватним виконавцем. Приватний виконавець вважає, що ураховуючи здійснені ним заходи примусового виконання виконавчого документа, станом на теперішній час єдиним засобом забезпечення виконання рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.12.2014 у справі №638/10967/13-ц буде встановлення тимчасового обмеження боржника в праві виїзду за межі України.

Ухвалою Дзержинського  районного суду міста Харкова  від 22 січня 2020 року  подання приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Кудряшова Дмитра В`ячеславовича про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 - задоволено.
Тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу боржника громадянку України ОСОБА_1 до виконання зобов`язань, покладених на неї рішенням суду у справі №638/10967/13-ц.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що наданими до суду матеріалами підтверджується обізнаність ОСОБА_1 в існуванні виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №638/10967/13-ц від 23.12.2014 року, виданого Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7054814,03 грн. Також з матеріалів вбачається, що приватним виконавцем були вжиті передбачені законом заходи для виконання зазначеного виконавчого документа у примусовому порядку. Однак, за весь період примусового виконання рішення суду боржником не виконано, вчинення з боку ОСОБА_1 дій, спрямованих, на виконання зобов`язань за рішенням суду, не вбачається. Враховуючи також те, що з часу видачі зазначеного виконавчого листа боржник неодноразово перетинала державний кордон України і має можливість робити це і в подальшому, враховуючи, що відсутність боржника на території України до виконання нею зобов`язань може унеможливити виконання рішення суду, суд визнав подання приватного виконавця про обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України обгрунтованим і таким, що підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі, яка надійшла до Полтавського апеляційного суду 04.08.2022 року, ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні подання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції щодо навмисного невиконання нею зобов`язань за рішенням суду не відповідають вимогам закону та обставинам справи. Вказує, що до 13.12.2019 року вона не знала про відкриття виконавчого провадження, що вона не отримувала від приватного виконавця жодної поштової кореспонденції, в т.ч., не знала і про виклик приватного виконавця від 08.11.2019 року, у матеріалах справи відсутній документ, що підтверджує отримання нею зазначеного виклику. Вказує, що вона не переховується від приватного виконавця, відчинила йому двері квартири та отримала 13.12.2019 року під розпис постанову про відкриття виконавчого провадження від 01.10.2019 року, при цьому зазначає, що приватний виконавець не повідомив її про необхідність з`явитися до нього на прийом, натомість, він вже 21.01.2020 року звернувся до суду з цим поданням. Також вказує, що у порушення вимог ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» постанова про розшук майна боржника від 08.10.2019 року не була доведена до її відома, при особистому спілкуванні приватний виконавець її не вручив і навіть не запитав про автомобіль. Також вказує, що вимогу до Адміністрації державної прикордонної служби України про надання інформації про перетин кордону подано приватним виконавцем ще 28.10.2019 року, що свідчить про наміри обмежити її у праві виїзду за межі України. Вважає подання є необгрунтованим та передчасним. Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу, що за змістом п.19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України передбачені не за наявності факту невиконання зобов`язань, а за умови доведеності ухилення від їх виконання. Вказує, що приватним виконавцем будь-яких доказів, які свідчать про навмисне чи інше свідоме ухилення її від виконання обов`язків, покладених на неї як поручителя за рішенням суду, до суду першої інстанції не надано, матеріали справи не містять доказів ухилення її від виконання свого обов`язку, тому є недоведеним факт ухилення її від виконання рішення суду. Вказує, що ухвалою суду порушується її право вільно залишати територію України, що вона виїжджає за межі України досить рідко та за кошти своїх родичів, які проживають за кордоном, що позбавляє її бачитися з ними та спричиняє великі душевні страждання.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив. 
Розпорядженням голови Верховного Суду № 14/0/9-22 від 25.03.2022 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану (окремі суди Сумської, Харківської області), відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», з урахуванням неможливості судами здійснювати правосуддя під час воєнного стану, змінено територіальну підсудність справ Харківського апеляційного суду на Полтавський апеляційний суд.

25.08.2022 року дана справа витребувана з Дзержинського районного суду х. Харкова (т.2 а.с. 62).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 20.09.2023 року у даній справі відкрито апеляційне провадження (т.2 а.с. 64).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 14.11.2022 року справа призначена до апеляційного розгляду на 15.03.2023 року о 10-20 год, з повідомленням учасників справи (т.2 а.с. 66).

У судове засідання до апеляційного суду не з`явилися інші учасники справи, стягувач ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватний виконавець виконавчого округу Харківської області Кудряшов Д.В. належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи шляхом направлення 02.03.2023 року судових повісток про виклик до суду в цивільній справі на їх офіційні електронні адреси у порядку ч. 6 ст. 128 ЦПК України (т.2 а.с. 67,68), заяв та клопотань від них про відкладення розгляду справи до суду апеляційної інстанції не надходило. Згідно ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. 
       Відповідно до ч. 1. ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
       Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Згідно встановлених судом першої інстанції вбачається, що відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження від 01.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. відкрито виконавче провадження №60197416 з виконання виконавчого листа №638/10967/13-ц, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. (т.1 а.с. 156).

Отримання постанови боржником ОСОБА_1 підтверджується написом «отримала» з зазначенням прізвища і ініціалів « ОСОБА_1 » і дати 13.12.2019 (т.2 а.с. 156 зворот).

Також на підтвердження факту надіслання боржнику постанови про відкриття виконавчого провадження приватним виконавцем до суду надана копія супровідного листа про направлення ОСОБА_1 для виконання постанови від 01.10.2019 року, винесеної при примусовому виконанні виконавчого листа №638/10967/13-ц від 23.12.2014 року, виданого Дзержинським районним судом м. Харкова, з копією фіскального чеку №6100352030160 від 03.10.2019 року (т.1 а.с. 161).

Згідно акту приватного виконавця від 13.12.2019 року у ВП №60197416 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. встановлено, що виходом за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 (боржнику) вручена під підпис постанова про відкриття виконавчого провадження №60197416 (т.1 а.с. 162).

Постановою про арешт майна боржника від 01.10.2019 року у ВП №60197416 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. при примусовому виконанні виконавчого листа №638/10967/13-ц, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. накладений арешт на майно, що належить боржнику ОСОБА_1 в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 1 100 669,00 грн. (т.1 а.с. 151).

Постановою про арешт коштів боржника від 08.10.2019 року у ВП №60197416 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. при примусовому виконанні виконавчого листа №638/10967/13-ц, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. накладений арешт на грошові кошти, що містяться на відповідних рахунках в АТ «ОТП Банк», АТ «Райффайзен Банк Аваль» та всіх інших відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення стягнення, на які заборонено законом, та належать боржнику ОСОБА_1 , в межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження 1 100 669 грн. (т.1 а.с. 153).

Постановою про розшук майна боржника від 08.10.2019року у ВП №60197416 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. при примусовому виконанні виконавчого листа №638/10967/13-ц, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. оголошено в розшук майно боржника: транспортний засіб марки ВАЗ, модель 21063, реєстраційний номер НОМЕР_1 , VIN/номер шасі (кузова, рами): НОМЕР_2 , колір білий, 1987 р. випуску, що належить боржнику ОСОБА_1 (т.1 а.с. 155).

Згідно виклику приватного виконавця від 08.11.2019 року в рамках виконавчого провадження №60197416, ОСОБА_1 була викликана до приватного виконавця для надання пояснень щодо невиконання вимог виконавчого листа №638/10967/13-ц від 23.12.2014 року, виданого Дзержинським районним судом м.Харкова про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості в розмірі 7 054 814,03 грн., а також надання відомостей про доходи і майно (т.1 а.с. 159).

На підтвердження факту надіслання боржнику указаного виклику приватним виконавцем до суду надана копія фіскального чеку №6100352176296 від 08.11.2019 року (т.1 а.с. 159).

Згідно акту приватного виконавця від 17.11.2019 року у ВП №60197416 приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. встановлено, що боржник на виклик приватного виконавця в визначений час не з`явився, пояснень не надав, тим самим законні вимоги приватного виконавця проігнорував (т.1 а.с. 160).

Відповідно до інформації, наданої Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України щодо перетинання державного кордону України, ОСОБА_1 перетинала державний кордон України: 26.07.2018 року пункт пропуску Виноградівка (виїзд); 11.08.2018 року пункт пропуску Виноградівка (в`їзд); 29.06.2019 року пункт пропуску Рені (виїзд); 26.07.2019 року пункт пропуску Рені (в`їзд) (т.1 а.с.157). 

Апеляційний суд у складі колегії суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Предметом подання є тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу до виконання зобов`язань у виконавчому провадженні боржника ОСОБА_1 .

Постановляючи ухвалу про задоволення подання приватного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що наданими матеріалами підтверджується обізнаність ОСОБА_1 про існування виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа, що приватним виконавцем були вжиті передбачені законом заходи для виконання зазначеного виконавчого документа у примусовому порядку, проте, за весь період примусового виконання рішення суду боржником не виконано, також не вбачається вчинення з боку ОСОБА_1 дій, спрямованих, на виконання зобов`язань за рішенням суду, що з часу видачі зазначеного виконавчого листа боржник неодноразово перетинала державний кордон України і має можливість робити це і в подальшому, що відсутність боржника на території України може унеможливити виконання рішення суду.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що мотивуючи судове рішення, суд першої інстанції не послався на те, що ним встановлений факт свідомого ухилення боржника від виконання покладених на нього забов`язань.
Колегія суддів приходить до висновку, що постановляючи ухвалу, суд першої інстанції допустив недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права та прийшов до помилкового висновкупро задоволення подання приватного виконавця.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України від 21 січня 1994 року «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».

Положеннями пункту 5 статті 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.

Із змісту цього пункту вбачається, що ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, позначає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним зазначених обов`язків. У зв`язку з цим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України.

Проте особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.

Згідно із частинами 1, 3 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.

Отже, з системного аналізу зазначених норм права вбачається, що задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Тобто, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов`язань, за умови об`єктивної спроможності божника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього.

Оскільки, відповідно до частини 4 статті 441 ЦПК України суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування. 

Таким чином, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, за умови об`єктивної спроможності божника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.

Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» встановлено вичерпний перелік підстав для тимчасового обмеження громадян України у праві виїзду за кордон.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

Згідно з пунктом п`ятим частини першої статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи) - до виконання зобов`язань.

Як випливає з аналізу наведених положень закону, підставою обмеження особи у праві виїзду за межі України є не лише наявність невиконаних зобов`язань, покладених на фізичну особу судовим рішенням, а винна поведінка боржника, яка полягає в ухиленні останнього від виконання таких зобов`язань.

Отже, законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.

Про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених статтею 19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема, утримування від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допуск в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подання виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларації про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомлення виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавання пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження.

Таким чином, аналізуючи положення статті 441 ЦПК України у взаємозв`язку з положеннями статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» та положеннями Закону України «Про виконавче провадження», слід дійти висновку, що підставою для встановлення особі тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України є встановлення судом, який розглядає подання державного виконавця, факту умисного ухилення боржника від виконання своїх майнових зобов`язань перед стягувачем. Тобто, якщо боржник, який має можливість, свідомо ухиляється від покладеного на нього судом обов`язку.

Відповідно до положення частини другої статті 12 ЦПК наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання.

По справі вбачається, що за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» від 01.10.2019 року приватним виконавцем винесено постанову від 01.10.2019 року про відкриття виконавчого провадження №60197416 з виконання виконавчого листа №638/10967/13, виданого 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова, про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , згідно заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна», заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. (т. 1 а.с. 140,156).
Згідно ч.1,2 ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.
Згідно ксерокопії супровідного листа на адресу боржника ОСОБА_1 та стягувача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» приватний виконавець направив для виконання та до відома постанову від 01.10.2019 року, винесену при примусовому виконанні виконавчого листа (а.с. 12). Проте, у цьому супровідному листі не вказано, що направляється вказаним особам саме постанова про відкриття виконавчого провадження. До цього супровідного листа додано копію фіскального чеку відділення поштового зв`язку про відправлення 03.10.2019 року рекомендованого листа (т.1 а.с. 161). 

Виходячи з доводів апеляційної скарги, боржник ОСОБА_1 заперечує проти отримання вказаного листа та постанови про відкриття виконавчого провадження поштою. При цьому, нею визнається отримання особисто від приватного виконавця під розпис ксерокопії постанови про відкриття виконавчого провадження 13.12.2019 року (т.1 а.с. 156 зворот), отже, у даному випадку слід вважати, що боржник ОСОБА_1 є повідомленою про початок примусового виконання рішень з часу вручення їй особисто 13.12.2019 року постанови про відкриття виконавчого провадження. 

Крім цього, колегія суддів вважає, що приватним виконавцем не доведено факт свідомого ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання своїх майнових зобов`язань перед стягувачем. 

По справі вбачається, що виконавчий лист №638/10967/13-ц про стягнення солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суми заборгованості у розмірі 7 054 814,03 грн. був виданий 23.12.2014 року Дзержинським районним судом м. Харкова.

Виконавче провадження №60197416 з примусового виконання вказаного виконавчого листа відкрите приватним виконавцем виконавчого округу Харківської області Кудряшовим Д.В. постановою від 01.10.2019 року за заявою стягувача від 01.10.2019 року. З даним поданням приватний виконавець звернувся до суду 21.01.2020 року, тобто майже через 4 місяці після відкриття виконавчого провадження.

Згідно Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 21.11.2019 року ОСОБА_1 здійснювала перетин державного кордону України у липні-серпні 2018 року та у червні липні 2019 року (т.1 а.с. 157), тобто, до відкриття 01.10.2019 року приватним виконавцем виконавчого провадження №60197416.

Отже, у матеріалах подання відсутні належні та допустимі докази того, що боржник ОСОБА_1 з часу відкриття виконавчого провадження від 01.10.2019 року перетинала державний кордон України. Також матеріали подання не містять доказів того, що боржник ОСОБА_1 має закордонний паспорт та має реальну можливість перетнути кордон, тому наведені приватним виконавцем в цій частині доводи щодо неодноразового перетину державного кордону України з часу видачі виконавчого листа, що відсутність боржника на території України може унеможливити виконання рішення суду, то вони не узгоджуються з наданими доказами, є припущеннями, на яких не може грунтуватися судове рішення.

Висновки суду першої інстанції щодо обізнаності ОСОБА_1 про існування виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа, що приватним виконавцем вжито усіх передбачених законом заходів для виконання рішення суду у примусовому порядку, щодо відсутності з боку ОСОБА_1 дій, спрямованих, на виконання зобов`язань за рішенням суду, то ці висновки суду не вказують на свідоме ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання своїх майнових зобов`язань перед стягувачем.

Матеріали подання не містять доказів того, що після вручення безпосередньо боржнику ОСОБА_1 13.12.2019 року копії постанови про відкриття виконавчого провадження і до пред`явлення подання до суду приватним виконавцем вчинялися будь-які дії з примусового виконання рішення суду, а боржник ОСОБА_1 у вказаний період умисно ухилялася від його виконання (відсутні докази виклику боржника після 13.12.2019 року до приватного виконавця та докази щодо її неявки на виклик тощо).

       З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні подання. 

Згідно п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 

Згідно п. 2,3,4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Керуючись ст. ст. 367 ч.1,2, 368 ч.1, 374 ч.1 п. 2, 376 ч.1 п. 2,3,4, 381 – 384 ЦПК України, Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів з розгляду цивільних справ,-

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу ОСОБА_1  – задовольнити. 

Ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 22 січня 2020 року - скасувати і ухвалити нове рішення.

У задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу Харківської області Кудряшова Дмитра В`ячеславовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу до виконання зобов`язань у виконавчому провадженні боржника ОСОБА_1 – відмовити. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на неї подається протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, у разі проголошення лише вступної та резолютивної частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 

Повний текст постанови складено 15 березня 2023 року.  

СУДДІ:                А. І. Дорош                        О. А. Лобов                 В. М. Триголов