ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року	Львів	Справа № 260/3428/21 пров. № А/857/16257/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді –                                                             Ніколіна В.В.,
суддів –                                                                                Гінди О.М., Пліша М.А.,
за участі секретаря судового засідання –                              Гранат В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року (суддя – Гебеш С.А., м. Ужгород, повний текст рішення складено 14 жовтня 2022 року) у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                     ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради у серпні 2021 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби  України про результати моніторингу закупівлі опублікований 30.06.2021 року за унікальним номером  та датою, який розміщений на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-05-28-007923-b від 28.05.2021 року. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з висновками Державної аудиторської служби за фактом проведення перевірки Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради не погоджується та просить визнати протиправним та скасувати вказаний висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікований 30.07.2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу щодо публічної закупівлі UA-2021-05-28-007923-b, мотивуючи власну правову позицію відсутністю порушень, що на них посилається Державна аудиторська служба України у згаданому вище Висновку, та розгляд нею як правопорушень обставин публічної закупівлі та відомостей про контрагентів, що не становлять предмет її діяльності.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 3 висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікований 30.06.2021 року за №UA-2021-05-28-007923-b. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням фактично в частині задоволених позовних вимог, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що згідно пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує, що Держаудитслужба при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених законом та жодним чином не порушила прав та інтересів позивача.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що наказом Державної аудиторської служби України від 13.07.2021 року №228 «Про початок моніторингу закупівель, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України розпочато моніторинг процедури закупівлі Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради роботи по об`єкту "Реконструкція будівлі  ЗОШ І-ІІІ ст. №19 по вул. Заньковецької  в м. Ужгород" - унікальний номер  та дата оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу: UA-2021-05-28-007923-b від 28.05.2021 року.
За результатами проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужбою 30 липня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок №UA-2021-05-28-007923-b.
Із констатуючої частини вказаного висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та внесення змін до неї; розгляду тендерних пропозицій; надання роз`яснень щодо тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.05.2021 (із змінами); тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-будівельна компанія «ГРАФЕКС» (далі - TOB «АБК «ГРАФЕКС») та товариства з обмеженою відповідальністю «ІРБУДТРАНС» (далі - TOB «ІРБУДТРАНС»); звернення до Замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру від 31.05.2021, роз`яснення Замовника від 04.06.2021; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протоколи засідання тендерного комітету від 24.06.2021 та від 25.06.2021; повідомлення про намір укласти договір від 25.06.2021; договір підряду від 08.07.2021 No 70/21 (далі - Договір).
За результатами моніторингу встановлено, що Замовник на порушення вимог частини першої статті 24 Закону з порушенням терміну (протягом трьох робота днів з дня оприлюднення звернення учасником) надав роз`яснення 04.06.2021 на вимогу учасника щодо усунення порушення під час проведення тендеру, яке оприлюднене 31.05.2021 (UA-2021-05-28-007923-b.bl).
Крім цього за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника TOB «ІРБУДТРАНС» вимогам тендерної документації.
Тендерною документацією (пункт 2 Додатку 3) встановлено вимоги до учасників торгів щодо надання інформаційної довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Аналогічними договорами є договори з будівництва, реконструкції будівель, подібні за змістом, своєю правовою природою, видом та предметом закупівлі, щодо виконання робіт, виконані із зазначеними у технічному завданні видами робіт, укладеними з бюджетними організаціями. В Довідці необхідно вказати не менше трьох виконаних аналогічних договорів. Для документального підтвердження виконання робіт по аналогічних договорах учасником надаються скановані копії документів, зокрема: оригінали вказаних учасником у таблиці договорів.
На виконання зазначених вимог учасник TOB « ІРБУДТРАНС» в складі тендерної пропозиції надав довідку про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору від 11.06.2021 No 38 (далі - Довідка), в якій зазначив інформацію про три аналогічні договори та на підтвердження зазначеної інформації надав аналогічні договори.
Проте, предмет закупівлі договорів зазначених у пунктах 2 та З Довідки (будівництво каналізаційної мережі (договір підряду від 18.11.2020 No 101/11/20) та реконструкція дитячого та спортивного майданчика (договір від 16.04.2020 No І8-Р) не відповідає предмету договору, який визначено вимогами тендерної документації, чим не дотримано вимоги пункту 2 Додатку 3 тендерної документації.
Крім цього, пунктом 3 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів щодо надання інформаційної довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у вигляді Таблиці. На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів інформація про які зазначена у Таблиці а також зазначена в розрахунках до договірної ціни, учасник надає у складі пропозиції, зокрема, наступні документи.
Копії дозвільних документів на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, відповідно до переліку, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 року No 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами. У разі, якщо техніка, машини, механізми не підпадають під перелік техніки для видачі дозвільних документів, надається лист-пояснення. У разі, якщо техніку (машини, механізми) взято в оренду, лізинг, договір про надання послуг техніки та інше, надаються копії дозвільних документів власника техніки (машин, механізмів) (пункт 4 Додатку 3 тендерної документації).
На підтвердження вказаних вимог учасник TOB «ІРБУДТРАНС» в складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 11.06.2021 б/н (далі - Довідка від 11.06.2021), проте не надав дозвільні документи на використання/застосування техніки підвищеної небезпеки, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11.06.2021 а також у складі тендерної пропозиції відсутній лист-пояснення, щодо їх неподання, чим не дотримано вимог пункту 4 Додатку 3 тендерної документації.
Крім цього вимогами пунктом 5 Додатку 3 встановлено обов`язок до учасників торгів, щодо надання копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. У разі, якщо законодавством не передбачено надання дозволів на виконання даного виду робіт учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає підстави неподання вищезазначених документів. У разі, якщо даний вид робіт не підлягає ліцензуванню такий учасник надає лист-пояснення, в якому зазначає законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу. Слід зазначити, що учасник TOB «ІРБУДТРАНС» не надав копії дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, які наведені у пунктах 1, 2, 34, 35 (екскаватор, спеціалізований вантажний самоскид, асфальтоукладчик колений та дорожній коток) Довідки від 11.06.2021.
Також тендерна пропозиція вказаного учасника не містить лист-пояснення, в якому зазначає підстави ненадання вищезазначених документів, та/або лист-пояснення, в якому зазначено законодавчі підстави ненадання вищезазначеного документу, чим не дотримано вимог пункту 5 Додатку 3 тендерної документації.
Крім цього пунктом 1 розділу III тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів, що документи, які завантажені учасником повинні бути підписані особою повноваження якої підтверджені відповідно до вимог тендерної документації. Учасник може підписати документи за допомогою функціональних можливостей електронного майданчика та або/накласти КЕТІ безпосередньо на кожний файл окремо.
Учасником TOB «ІРБУДТРАНС» завантажено тендерну пропозицію, яка складається з 62-х файлів та І КЕП, чим недотримано вимог пункту 1 розділу III тендерної документації.
Однак, на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника TOB «ІРБУДТРАНС» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
За результатами розгляду питання надання Замовником роз`яснень щодо тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «ІРБУДТРАНС» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї; розгляду тендерних пропозицій TOB «АБК «ГРАФЕКС»; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується з вказаним висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню і тому звернувся з позовом до суду.

Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність зазначеного у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з частиною 1 статті 1 вказаного Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).
Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як зазначалось вище, рішенням суду першої інстанції визнано протиправним та скасовано пункт 3 оскаржуваного висновку. 
Так, пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач, зокрема, зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Статтею 10 Закону №2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте апеляційний суд зазначає, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно правовими актами безпосередньо не встановлено право суб`єкта владних повноважень – Держаудитслужбою вимагати розірвання договорів.
Крім того, згідно з підпунктом 20 пункту 6 “Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Більше того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
До того ж, в оскаржуваному висновку взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Також, як вірно зазначає суд першої інстанції, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "ІРБУДТРАНС" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Вищенаведене відповідає висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а.
Таким чином, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний висновок складений без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що слідвизнати протиправним та скасувати пункт 3 висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі, опублікований 30.06.2021 року за №UA-2021-05-28-007923-b.

Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про часткове задоволення адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження відповідача не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року в справі №260/3428/21- без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	В. В. Ніколін 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 07 березня 2023 року