ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/370/23 Справа № 206/459/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Маштак К. С. Суддя у 2-й інстанції - Максюта Ж. І.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року                                                                м. Дніпро
Дніпровський Апеляційний суд у складі:
головуючого судді – Максюти Ж.І.
суддів – Свистунової О.В., Деркач Н.М., 
за участю секретаря — Драгомерецької А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Придніпровська залізниця" Структурний підрозділ "Дніпровський загін воєнізованої охорони" про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи, - 

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду із даною позовною заявою, яка обґрунтована тим, що позивач перебуває у трудових відносинах з АТ «Українська залізниця» регіональна філія «Придніпровська залізниця» структурний підрозділ «Дніпровський загін воєнізованої охорони», де працює на посаді стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний. Позивач отримує заробітну плату у відповідача, а саме за липень 2021 року у розмірі 19228,74 грн., серпень 2021 року – 7590,95 грн., вересень 2021 року – 9624,54 грн., жовтень 2021 року – 9604,08 грн., листопад 2021 року – 9900,75 грн., грудень 2021 року – 3826,55 грн. 10.12.2021 наказом № 416/ОС позивача було відсторонено від роботи з 10.12.2021 без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти Covid-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти Covid-19. Позивач з вказаним наказом про відсторонення його від роботи не погоджується, оскільки відповідач прийняв протиправний наказ на підставі лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивача від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання ним медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19, виданого закладом охорони здоров`я. Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать постанова КМУ і Наказ МОЗ. Крім того, позивач вважає, що на його користь з відповідача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, що становить 15789,62 грн. Враховуючи викладене, позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ відповідача про відсторонення від роботи ОСОБА_1 № 416/ОС від 10.12.2021 та стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток на час відсторонення у розмірі 15452,40 грн. (а.с. 1-12, 24).
Крім того, позивачем було подано уточнену позовну заяву, відповідно до якої зазначено, що у зв`язку з тим, що 04.03.2022 відповідач своїм наказом № 102/ОС допустив позивача до роботи, то вимога про визнання незаконним та скасування наказу № 143/ОС від 10.12.2021 втратила свою актуальність. Однак, позивач вважає, що у зв`язку з його незаконним відстороненням, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, що складає 19504,81 грн. Вказану суму позивач просить стягнути на його користь з відповідача (а.с. 53-54).
Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2022 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Придніпровська залізниця" Структурний підрозділ "Дніпровський загін воєнізованої охорони" про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги, посилаючись на те, що судом не в повному обсязі з`ясовано обставини справи та порушено норми матеріального і процесуального права. 
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу позивача без задоволення.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з положенням частини другої статті 374 ЦПК України підставами апеляційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 прийнятий на посаду учня стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний та присвоєно кваліфікацію стрільця 3 розряду, відповідно до наказу № 167/ОС від 14.07.2020 та наказу № 151/ПК від 12.08.2020 (а.с. 15).
28.11.2021 ОСОБА_1 ознайомився з листом-ознайомленням № 16 працівників дільниці (цеху, околоту) СК-22 ст. Зустрічний структурного підрозділу «Дніпровський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» з необхідністю отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, з тим, що його відмова або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення може бути підставою для відсторонення від роботи з 09.12.2021 та необхідністю пред`явлення безпосередньому керівнику не пізніше 08.12.2021 документу, який підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (форма 028-1/о), виданого закладом охорони здоров`я (а.с. 18, 48).
Відповідно до копії наказу № 416/ОС від 10.12.2021 Структурного підрозділу «Дніпровський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», ОСОБА_1 стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний, відсторонено від роботи з 10.12.2021 без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 (а.с. 16, 47).
За період з липня 2021 року по грудень 2021, ОСОБА_1 , який працює в Структурному підрозділі «Дніпровський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» на посаді стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний, нараховано заробітну плату, без урахування податку з доходів фізичних осіб, 59835,61 грн., що підтверджується копією довідки про доходи від 17.01.2022 (а.с. 17).
Згідно з копією наказу № 102/ос від 04.03.2022 Структурного підрозділу «Дніпровський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», ОСОБА_1 , стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний, з 06.03.2022 допущено до роботи (а.с. 49, 55).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  унаслідок тимчасового відсторонення позивача від роботи відбулось у певній мірі втручання у право позивача на працю, суд вважає, що таке втручання було доцільним і виправданим, оскільки, рішення про відсторонення ґрунтується на національному законодавстві, яке чітко визначає підстави для обов`язкового профілактичного щеплення, Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, наслідки ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення, а тому є «виправданим відповідно до закону», має на меті законні цілі, оскільки проводиться з метою охорони здоров`я населення країни та необхідності контролювати поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, є виправданим в демократичному суспільстві з огляду на домінування інтересів держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я її громадян. Тимчасове обмеження права позивача на працю, який відмовився від вакцинації за власним бажанням, а тому був відсторонений від роботи, не є проявом дискримінації, оскільки такі дії вчинені в інтересах суспільства, які превалюють над інтересом однієї особи, ґрунтуються на законі та переслідують законні цілі.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК судове рішення повинне ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Статтею 264 ЦПК України передбачено, що при прийнятті рішення суд вирішує, зокрема, питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовуються вимоги та якими доказами це підтверджується, чи є інші фактичні дані, що мають значення для вирішення справи та докази, що їх підтверджують.
Рішення суду першої інстанції не відповідає указаним вимогам закону.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України “Основи законодавства України про охорону здоров`я” встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі – Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41? постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію статті 8 Конвенції.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14 грудня 2022року справа № 130/3548/21 вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Суд першої інстанції встановив, що позивач працює на посаді стрільця 3 розряду стрілецької команди № 22 станції Зустрічний, Структурного підрозділу «Дніпровський загін воєнізованої охорони» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця», тобто входить до визначеного Переліку наявності обов`язкового профілактичного щеплення. Однак, в супереч вимогам чинного законодавства, позивач свідомо відмовився від щеплення та не надав відповідний медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. До того ж, позивач не надав до суду жодного медичного документу (довідка, висновок, акт, тощо) на підтвердження наявності в нього відповідного діагнозу та протипоказань до щеплення.
Застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи.
Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду стрільця 3 розряду стрілецької команди №22 станції Зустрічний, позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Його відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним).
Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Велика Палата Верховного Суду в своїй постанові зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.
Зокрема, слід враховувати: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. 
Однак суд першої інстанції залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивача тим, що він, працюючи стрільцем 3 розряду стрілецької команди №22 станції Зустрічний, створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивача заробітку.
Встановивши зазначені обставини, колегія суддів вважає, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування наказу № 416/ос від 10 грудня 2021 року про відсторонення від роботи підлягає задоволенню.
Вирішуючи позовну вимогу про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, колегія суддів виходить з наступних норм права та мотивів їх застосування.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина перша статті 5 ЦПК України).
Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частин першої, другої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
Як визначено в частині першої статті 94 КЗпП України заробітна плата – це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Судом апеляційної інстанції було установлено, що в період з 09 грудня 2021 року – дня відсторонення від роботи позивача, йому було призупинено виплату заробітної плати,
Відповідно до вимог статті 46 КзпП, якщо роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов і в частині стягнення у зв`язку з цим невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи.
Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.
У випадках стягнення на користь працівників середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи середній заробіток визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарних місяці роботи.
Оскільки право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу № 416/ос від 10 грудня 2021 року про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде стягнення з відповідача на користь позивача невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.
Також, судом апеляційної інстанції установлено, що наказом Регіональної філії “Придніпровська залізниця” структурний підрозділ “Дніпровський загін воєнізованої охорони” Акціонерного товариства “Українська залізниця” № 102/ос від 04 березня 2022 року ОСОБА_1 , стрільця 3 розряду стрілецької команди №22 станції Зустрічний, відновлено на посаді з 06 березня 2022 року (а.с.49).
Вирішуючи питання щодо стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи колегія суддів виходить з того, що такий заробіток підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за період з дня його відсторонення (09 грудня 2021 року) і по день його відновлення на посаді (04 березня 2022 року).
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Для розрахунку невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу позивача за жовтень 2021 року і листопад 2021 року, тобто за два місяці, що передують події відсторонення від роботи у грудні 2021 року.
Як вбачається з довідки про доходи ОСОБА_1 , наданої Регіональною філією “Придніпровська залізниця” структурний підрозділ “Дніпровський загін воєнізованої охорони” Акціонерного товариства “Українська залізниця”, сукупний дохід позивача у жовтні 2021 року склав 9604, 08 грн., а у листопаді 2021 року – 9900, 75 грн., а всього 19504, 83 грн. Середньоденна заробітна плата складає 330, 59 грн. 
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Кількість робочих днів за вказаний період відсторонення від роботи (з 09 грудня 2021 року по 04 березня 2022 року) складає 59 робочих днів.
Відтак невиплачена заробітна плата за час незаконного відсторонення від роботи позивача за період з 09 грудня 2021 року по 04 березня 2022 року становить 19504, 83 грн. 
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вимога про стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу підлягає задоволенню, а з відповідача на користь позивача необхідно стягнути невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 04 березня 2022 року в розмірі 19504. 83 грн. з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів. У задоволенні іншої частини позовних вимог слід відмовити.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини першої статті 376 ЦПК України).
Згідно з частиною другою статті 376 ЦПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Ураховуючи викладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового про часткове задоволення позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат на підставі статті 141 ЦПК України, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень частини першої, пунктів 1, 4 частини третьої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема витрати на професійну правничу допомогу.
Статтею 141 ЦПК України закріплено порядок розподілу судових витрат між сторонами.
Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина тринадцята статті 141 ЦПК України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України “Про судовий збір” від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі – у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що з відповідача на користь держави за вимогу про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення від роботи, від якої позивач звільнений від сплати судового збору, з урахуванням розміру задоволених позовних вимог, підлягають стягненню судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 2 684 грн. за перегляд справи в судах першої та апеляційної інстанціях. 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  - задовольнити.
Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 19 травня 2022 року – скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Придніпровська залізниця" Структурний підрозділ "Дніпровський загін воєнізованої охорони" про стягнення середнього заробітку за час незаконного відсторонення від роботи — задовольнити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" Регіональна філія "Придніпровська залізниця" Структурний підрозділ "Дніпровський загін воєнізованої охорони" на користь ОСОБА_1 середній заробіток на час відсторонення у розмірі 19 504, 83 грн.
Стягнути з Акціонерного товариства “Українська залізниця” на користь держави судові витрати, що складаються із судового збору в розмірі 2684 грн. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до чинного законодавства.

Головуючий:                                          Ж.І. Максюта 

Судді:                  О.В.Свистунова

Н.М.Деркач