ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року	Львів	Справа № 500/3045/22 пров. № А/857/18221/22	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: 
головуючого судді                                                  Пліша М.А.,
суддів                                                                       Ніколіна В.В., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання                    Рибачука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року (головуючий суддя Подлісна І.М., м. Тернопіль, повний текст складено 25.11.2022) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» звернулось в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), у якому просило визнати протиправним та скасувати п.1 постанови НКРЕКП №363 від 31.03.2022 в частині продовження терміну дії поставки НКРЕКП №3024, п.п 215, 651, 654, 906 додатка до вказаної постанови; визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо неперерахування на 2 та на 3 квартал 2022 року «зелених» тарифів; зобов`язати НКРЕКП вчинити дії - забезпечити виконання вимог ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано п. 1 постанови НКРЕКП №363 від 31.03.22 в частині продовження терміну дії постанови НКРЕКП №3024, п.п. 215, 651, 654, 906 додатка до постанови. Визнати протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо неперерахування на 2 та на 3 квартал 2022 року «зелених» тарифів Товариству з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт». Зобов`язано НКРЕКП вчинити дії - забезпечити виконання вимог ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року. Стягнуто на користь позивача понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4 962 за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.     
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг оскаржила його в апеляційному порядку, вважає, що таке прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати таке та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 16 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі введення особливого періоду електроенергетичні підприємства діють згідно із Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, які регулюють функціонування електроенергетики в умовах особливого періоду.
При цьому, Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Частиною другою статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.
Так, у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 24.04.2022, введеним відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (продовженого Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, який діяв на момент прийняття Постанови №363), виникла низка неврегульованих питань, зокрема, у функціонування в Україні ринку електричної енергії.
Відповідно до положень статті 9-1 Закону та положень Порядку, «зелені» тарифи на електричну енергію, вироблену суб`єктами господарювання, генеруючими установками споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, та генеруючими установками приватних домогосподарств, встановлюються на наступний квартал з урахуванням середнього офіційного курсу гривні щодо курсу євро, встановленого Національним банком України за останні 30 календарних днів, що передують даті останнього засідання НКРЕКП у поточному кварталі.
Середній офіційний курс гривні до євро за період з 01.03.2022 по 30.03.2022 становив 3290,6127 грн за 100 євро та був більшим на 6,93% за офіційний курс гривні до євро, що застосовувався при розрахунку «зелених» тарифів на перший квартал 2022 року.
Так, з метою стабілізації ринку електричної енергії та необхідності забезпечити стійкість економіки в умовах воєнного часу в умовах воєнного часу, безпеки постачання електричної енергії та недопущення зростання вартості електричної енергії для кінцевого споживача на період воєнного стану, Регулятором було прийнято Постанову № 363.
Для забезпечення стійкості економіки в умовах воєнного стану в Україні розміри «зелених» тарифів були переглянуті із урахуванням курсу 3077,4277 грн за 100 євро.
Одночасно зазначає, що у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.11.2022 у справі № 826/17642/18 зазначено, що «саме Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП) є спеціальним у визначенні правового статусу НКРЕКП, її завдань, функцій, повноважень та порядку їх здійснення».
«За загальним правилом, норми права мають забезпечувати однозначні орієнтири правомірності поведінки як суб`єктів приватного, так і публічного права, а також не повинні суперечити одна одній та мають взаємно узгоджуватись.
При цьому, у випадку наявності колізії між загальним та спеціальним законом, застосуванню підлягають норми спеціального закону, яким є саме про НКРЕКП.
У разі, якщо норми нормативних актів рівної юридичної сили містять різні моделі правового регулювання, перевагу при застосуванні слід надавати тій нормі, яка регулює вужче коло суспільних відносин, тобто є спеціальною.
Аналогічна правова позиція вже висловлювалась Верховним Судом у постанові від 20.03.2020 у справі №454/1522/16-а.».
При цьому, звертає особливу увагу, що судом першої інстанції взагалі не застосовано при прийнятті оскаржуваного рішення положення статті 3 Закону про НКРЕКП, яким встановлено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що Постанова № 363 прийнята з дотриманням вимог Закону про НКРЕКП та Закону, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, пропорційно, своєчасно та з метою досягнення балансу інтересів споживачів України, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки України у період запровадження військового стану, що не враховано судом першої інстанції під час розгляду справи.
Також, звертає особливу увагу, що судом першої інстанції проігноровано твердження НКРЕКП і доводи, які були зазначені неодноразово під час судового засідання, що Постанова № 363 втратила чинність на підставі постанови НКРЕКП від 30.09.2022 №1235 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання», тобто фактично є нечинною.
Таким чином, суд першої інстанції, оскаржуваним рішення, зокрема, скасовував нечинну Постанову № 363, що підтверджує про поверхневий розгляд справи, а тому рішення підлягає скасуванню.
Крім того, апелянт зазначає, що бездіяльність (відсутність діяльності, пасивність) з боку органів влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб має місце у тому випадку, коли вони зобов`язані були прийняти рішення або вчинити дію протягом визначеного законодавством строку, але цього не зробили, і це призвело до порушення прав і свобод фізичних та/чи юридичних осіб.
Аналогічний Висновок міститься у постанові Верховного Суду від 11.08.2020 у справі № 320/5970/17(2-а/320/26/18).
Так, Верховний Суд у постанові від 11.08.2020 у справі №320/5970/17 (2-а/320/26/18) зазначив:
«При цьому, протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень має місце у тому випадку, коли в межах, повноважень суб`єкта владних повноважень існує обов`язок вчинити конкретні дії, але він не виконаний.
За загальним правилом повноваження трактується як сукупність прав і обов`язків державних органів, а також посадових та інших осіб, закріплених за ними у встановленому законодавством порядку для здійснення покладених на них функцій».
Отже, Постанова №363 була прийнята на останньому у кварталі засіданні НКРЕКП відповідно до вимог статті 9-1 Закону та з урахуванням положень Порядку, у межах повноважень Регулятора та відповідно до норм чинного законодавства, що є окремим підтвердженням вчинення дій НКРЕКП щодо стабілізації ринку електричної енергії під час дії в Україні воєнного стану.
При цьому, механізм стимулювання виробництва електричної енергії у вигляді встановлення «зеленого» тарифу на електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел, а також гарантії держави щодо його незмінності, визначені статтями 9-1 – 9-4 Закону, не змінювались та були діючими, що не було досліджено судом першої інстанції.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо неперерахування на 2 та на 3 квартал 2022 року «зелених» тарифів ТОВ «Біоенергопродукт», є безпідставними та не могли бути задоволені судом.
Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певного свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є здійснення правосудця. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 (далі - Методологія), дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
До того ж, пунктом 2.4 Методології визначено, що дискреційні повноваження мають такі ознаки:
1)          дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд оцінювати юридичний факт (фактичний склад), внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини;
2)          дозволяють на власний розсуд обирати одну із декількох запропонованих у нормативно- правовому акті, проекті нормативно-правового акта форм реагування на цей юридичний факт;
3)          надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд вибирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;
4)          дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) обрати форму реалізації своїх повноважень - видання нормативного або індивідуально-правового акта, вчинення (утримання від вчинення) адміністративної дії;
5)          наділяють орган (особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення;
6)          надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд визначати спосіб виконання управлінського рішення, у тому числі передавати виконання прийнятого рішення підлеглим особам, іншим органам державної влади та місцевого самоврядування, встановлювати строки і процедуру виконання.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
З аналізу наведених положень законодавства вбачається, що вирішення питання щодо зобов`язання НКРЕКП вчинити дії шляхом забезпечення виконання вимог статті 9-1 Закону в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року відноситься до внутрішньої компетенції державного органу (дискреційних повноважень), у зв`язку з цим у суду відсутні підстави для задоволення таких вимог адміністративного позову, оскільки суд не може перебирати на себе компетенцію державного органу шляхом зобов`язання вчинити вищевказані дії.
Таким чином, позовні вимоги про зобов`язання вчинити дії вчинити дії шляхом забезпечення виконання вимог статті 9-1 Закону в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року, є безпідставними та такими, що втручаються у дискреційні повноваження НКРЕКП, а отже, не могли бути задоволені судом.
Крім того апелянт зазначає, що  в порушення положень статті 44, частин першої та другої статті 77, статті 159 та частини третьої статті 225 КАС України, Тернопільський окружний адміністративний суд прийняв рішення з порушенням принципів правосуддя, зокрема, змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з`ясування всіх обставин у справі та рівності усіх учасників адміністративного процесу перед законом і судом, тим самим обмеживши НКРЕКП на здійснення належного захисту в розрізі позовних вимог Позивачів, що є підставою для скасування незаконного рішення суду першої інстанції.
Так, частиною третьою статті 44 КАС України передбачено, що учасники справи мають право, зокрема подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено  законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Частинами першою та другою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З вищевикладеного випливає, що КАС України передбачено право Відповідача на надання доводів щодо питань, які виникають саме під час судового засідання проти міркувань Позивача, та у нашому випадку, оскільки Відповідачем є суб`єкт владних повноважень - НКРЕКП, саме на Регулятора покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх дій.
Відповідно до статті 163 КАС України встановлено, що у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення.
Згідно зі статтею 164 КАС України встановлено, що у запереченні відповідач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів і мотиви їх визнання або відхилення.
Апелянт відповідь на відзив ТзОВ «Біоенергопродукт» на отримував, що позбавило можливості Регулятора спростувати пояснення, міркування та аргументи щодо наведених ТОВ «Біоенергопродукт» у відповіді на відзив.
Суд першої інстанцій всупереч статей 9, 90 КАС України, поверхнево, безпідставно та необґрунтовано дійшов висновку, що «Оцінку правомірності визначення НКРЕКП електричної потужності електрогенеруючого обладнання для енергогенеруючого об`єкту ТОВ «Біоенергопродукт» (1 черга вітро- та геліоелектростанції Тернопільська область, Бережанський район, село Куряни, вулиця Бережанка, 57) на рівні 2000 кВт неодноразово надавав суд у судових рішеннях, які набрали законної сили, зокрема, адміністративна справа №500/2782/19 переглядалася Верховним Судом та прийнята постанова від 13.04.2022, в якій Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишив без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 03.12.2020 (яким позов позивача задоволено) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 29.03.2021 - без змін.
Зокрема, Верховний Суд у цій постанові сформував правовий висновок, згідно з яким, у разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
Суд не приймає до уваги посилання представника відповідача у відзиві на позов, зокрема, на рішення судів, які набрали законної сили та якими вже було встановлено правомірність його дій, оскільки частиною п`ятою статті 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, в силу вимог чинного законодавства обов`язковими для врахування є висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду», який став наслідком неправильного вирішення справи по суті, у зв`язку з чим апелянт звертає увагу на наступне.
Вказаний вище висновок суду першої інстанції є досить дивним, оскільки предметом спору у межах даної справи №500/3045/22 є, зокрема, Постанова №363, якою продовжено термін дії Постанови №3024, в частині щоквартального перерахунку «зеленого» тарифу для суб`єктів господарювання, які виробляють електричну енергію, водночас в межах справи №500/2782/19 предметом спору, є, зокрема, розмір коефіцієнту який застосовується, при встановленні щоквартального тарифу для ТОВ «Біоенергопродукт», що достеменно є різним по своїй сутті.
Також не зрозуміло, що мав на увазі суд першої інстанції, зазначаючи на те, що Регулятор у відзиві на позов начебто посилався на якісь рішення судів, які ним не взято до уваги.
При цьому, апелянт звертає увагу, що жодного такого посилання Регулятором у відзиві не було зроблено, а станом на сьогодні дана категорія справ взагалі ще не розглядалась, а ні жодним апеляційним судом, а ні Верховним Судом.
Вказане вище безумовно підтверджує, що судом першої інстанції проведено поверхневий розгляд справи та прийнято рішення з грубим порушення норм процесуального права, а тому рішення суду має бути скасовано, та прийнято нове, яким у задоволені позову буде відмовлено у повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без- змін.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних міркувань. 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Товариство з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» зареєстроване як юридична особа 05.04.2011. Основним видом економічної діяльності є 35.11 Виробництво електроенергії.
20.06.2018 ТОВ «Біоенергопродукт» було введено в експлуатацію вітро- та геліоелектростанції по вулиці Бережанка, 57 у селі Куряни Бережанського району Тернопільської області 1 (черга), що підтверджується Декларацією про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) №ТП141181711217 від 20.06.2018.
Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на підставі податних Товариством документів, у тому числі тих, що підтверджують технічні характеристики двох вітрогенераторних установок, встановлених на турбінах Enercon Е-70 Е4, які розміщені на вітро- та гелеоелектростанції (1 черга) по вулиці Бережанка, 57 у селі Куряни Бережанського району Тернопільської області, було визначено номінальну активну електричну потужність вітрогенераторних установок ТОВ «Біоенергопродукт» на рівні 2000 кВт.
30.12.2021 НКРЕКП прийнято постанову №3024 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання», пунктом 906 якої встановлено «зелений» тариф для енергогенеруючого об`єкту ТОВ «Біоенергопродукт» (1 черга вітро - та геліоелектростанції Тернопільська область, Бережанський район, село Куряни, вулиця Бережанка, 57) в розмірі 208,82 коп без ПДВ за 1 кВт, виходячи з коефіцієнту 1,26, як для вітроелектростанцій, одинична встановлена потужність всіх вітроустановок якої від 600 кВт, але не більше 2000 кВт, що була введена в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 включно.
Пунктом 1 постанови відповідача №363 від 31.03.22 продовжено дію постанови НКРЕКП №3024 від 30.12.21 до останнього дня кварталу, в якому буде припинена або скасована дія воєнного стану, тобто «зелені» тарифи, затверджені постановою №3024 не будуть перераховуватись до останнього дня кварталу, в якому буде припинена або скасована дія воєнного стану.
Розглядаючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до абзацу п`ятнадцятого статті 1 цього Закону Закон «Про альтернативні джерела енергії» «зелений» тариф - це спеціальний тариф, за яким закуповується електрична енергія, вироблена на об`єктах електроенергетики, зокрема на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).
Статтею 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії», визначено, що «зелений» тариф встановлюється Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на електричну енергію, вироблену на об`єктах електроенергетики, у тому числі на введених в експлуатацію чергах будівництва електричних станцій (пускових комплексах), з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - вироблену лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями).
Коефіцієнт «зеленого» тарифу для електроенергії, виробленої з використанням альтернативних джерел енергії, встановлюється, серед іншого, в залежності від номінальної потужності електроустановки.
У спірному випадку 20.06.2018 ТОВ «Біоенергопродукт» введено в експлуатацію вітро- та геліоелектростанції (1 черга) по вулиці Бережанка, 57 у селі Куряни Бережанського району Тернопільської області. Одинична встановлена потужність всіх вітроустановок, які входять до складу 1 черги вітро- та геліоелектростанції по вулиці Бережанка, 57 у селі Куряни Бережанського району Тернопільської області, НКРЕКП встановлена на рівні 2000 кВт.
Відповідно до статті 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» «зелений» тариф встановлюється для кожного суб`єкта господарювання, який виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії, за кожним видом альтернативної енергії та для кожного об`єкта електроенергетики або для кожної черги будівництва електростанції (пускового комплексу).
Підтвердженням факту та дати введення в експлуатацію об`єкта електроенергетики, у тому числі черги будівництва електричної станції (пускового комплексу), що виробляє електричну енергію з альтернативних джерел енергії (крім доменного та коксівного газів, а з використанням гідроенергії - лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), є виданий уповноваженим органом сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації, або зареєстрована відповідно до законодавства декларація про готовність об`єкта до експлуатації.
Коефіцієнт «зеленого» тарифу для електроенергії, виробленої з використанням альтернативних джерел енергії, встановлюється для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію в період з 01.01.2017 по 31.12.2019, залежно від категорії об`єктів електроенергетики, для яких застосовується «зелений» тариф, визначений:
для електроенергії, виробленої з енергії вітру вітроелектростанціями, які складаються з вітроустановок одиничною встановленою потужністю від 600 кВт, але не більше 2000 кВт - на рівні 1,26;
для електроенергії, виробленої з енергії вітру вітроелектростанціями, які складаються з вітроустановок одиничною встановленою потужністю від 2000 кВт та більше - на рівні 1,89.
Крім того, у відповідності до ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» «зелений» тариф для об`єктів електроенергетики, введених в експлуатацію до 31.12.24 року, та приватних домогосподарств і споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, договір про купівлю-продаж електричної енергії з якими укладено до 31.12.24, не може бути меншим за фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу, який на дату останнього у кожному кварталі засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, перераховується у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті такого засідання.
З огляду на це суд першої інстанції вважав, що відповідач зобов`язаний щоквартально на останньому своєму засіданні відповідного кварталу перераховувати «зелений» тариф за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті такого засідання. Тому, спірна постанова суперечить вимогам ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії».
Відтак, суд першої інстанції дійшов до переконання, що позовні вимоги підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасуванням п. 1 постанови НКРЕКП №363 від 31.03.22 в частині продовження терміну дії постанови НКРЕКП №3024, п.п. 215, 651, 654, 906 додатка до постанови. Визнання протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо неперерахування на 2 та на 3 квартал 2022 року «зелених» тарифів Товариству з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт». Зобов`язання НКРЕКП вчинити дії - забезпечити виконання вимог ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року.
Однак, суд апеляційної інстанції з такими доводами суду першої інстанції не погоджується. 
Згідно ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно ч.1 ст.3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Відповідно до частини восьмої статті 16 Закону України «Про ринок електричної енергії» у разі введення особливого періоду електроенергетичні підприємства діють згідно із Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» і нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, які регулюють функціонування електроенергетики в умовах особливого періоду.
Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Частиною другою статті 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, військове командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.
У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 24.04.2022, введеним відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №  64/2022 (продовженого Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, який діяв на момент прийняття Постанови №363), виникла низка неврегульованих питань, зокрема, у функціонування в Україні ринку електричної енергії.
Як уже зазначалось вище, відповідно до положень статті 9-1 Закону та положень Порядку, «зелені» тарифи на електричну енергію, вироблену суб`єктами господарювання, генеруючими установками споживачів, у тому числі енергетичних кооперативів, та генеруючими установками приватних домогосподарств, встановлюються на наступний квартал з урахуванням середнього офіційного курсу гривні щодо курсу євро, встановленого Національним банком України за останні 30 календарних днів, що передують даті останнього засідання НКРЕКП у поточному кварталі.
Як вбачається з обґрунтування, щодо прийняття спірної постанови, відповідач враховував вказані вище положення статті 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії», при цьому виходи з того, що середній офіційний курс гривні до євро за період з 01.03.2022 по 30.03.2022 становив 3290,6127 грн за 100 євро та був більшим на 6,93% за офіційний курс гривні до євро, що застосовувався при розрахунку «зелених» тарифів на перший квартал 2022 року.
Відповідно у з зв`язку з необхідністю забезпечити стійкість економіки в умовах воєнного часу, безпеки постачання електричної енергії та недопущення зростання вартості електричної енергії для кінцевого споживача на період воєнного стану, було запропоновано Департаментом із регулювання відносин у сфері енергетики  Регулятору прийняти відповідну постанову, що в подальшому було реалізовано у спірній Постанові № 363.
З огляду на зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що у даній спірній ситуації Постанова № 363 прийнята з метою досягнення балансу інтересів споживачів України, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки України у період запровадження військового стану, як того вимагає ст.3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції проігноровано ту обставину, що постановою НКРЕКП від 30.09.2022 №1235 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання», визнано такою, що втратила чинність, постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 грудня 2021 року № 3024 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання» (зі змінами), тобто з доповненнями внесеними спірною Постановою № 363.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано протиправною та скасовано п. 1 постанови НКРЕКП №363 від 31.03.22 в частині продовження терміну дії постанови НКРЕКП №3024, п.п. 215, 651, 654, 906 додатка до постанови.
При цьому, суд апеляційної інстанції вважає некоректним покликання суду першої інстанції на рішення прийняті в адміністративній справі №500/2782/19, оскільки спірні правовідносини у даній справі не є схожими у справі на яку покликався суд першої інстанції.   
Надаючи оцінку вимогам про визнання протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо неперерахування на 2 та на 3 квартал 2022 року «зелених» тарифів, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що у даному випадку бездіяльності не має, бо відповідачем на 2 та 3 квартал 2022 року «зелені» тарифи були визначені постановою НКРЕКП №3024 термін дії якої продовжено п. 1 постанови НКРЕКП №363 від 31.03.22.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що бездіяльність (відсутність діяльності, пасивність) з боку органів влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб має місце у тому випадку, коли вони зобов`язані були прийняти рішення або вчинити дію протягом визначеного законодавством строку, але цього не зробили, і це призвело до порушення прав і свобод фізичних та/чи юридичних осіб.
Аналогічний Висновок міститься у постанові Верховного Суду від 11.08.2020 у справі № 320/5970/17(2-а/320/26/18).
          Відтак дана частина позовних вимог також не підлягає задоволенню. 
Задовольняючи позовні вимоги про зобов`язання НКРЕКП вчинити дії - забезпечити виконання вимог ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» в частині щоквартального перераховування «зелених» тарифів у національну валюту за середнім офіційним валютним курсом Національного банку України за останніх 30 календарних днів, що передують даті відповідного засідання НКРЕКП починаючи з 2 кварталу 2022 року, суд першої інстанції знову ж таки поза увагою залишив ту обставину, що постановою НКРЕКП від 30.09.2022 №1235 «Про встановлення «зелених» тарифів на електричну енергію та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва для суб`єктів господарювання» установлено «зелені» тарифи на електричну енергію, вироблену суб`єктами господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, та надбавки до «зелених» тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва згідно з додатком.
Крім того, у зазначений спосіб не можливо відновити, як то вважає позивач та суд першої інстанції, порушене право позивача, відтак такий є неналежним способом відновлення порушеного права, бо забезпечити виконання вимог ст. 9-1 Закону України «Про альтернативні джерела енергії» без вказівки яким саме способом, не вирішує питання захисту інтересів сторони.        
Враховуючи вище наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що у суду першої інстанції не було достатньо підстав для задоволення позовних вимог.
З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, бо висновки суду не відповідають обставинам справи, судом порушено норми матеріального та процесуального права, а у задоволенні позовних вимог – відмовити. 
Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - 

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити задовольнити, рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року по справі №500/3045/22 - скасувати.
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Біоенергопродукт» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий  суддя                                                             М.А. Пліш
Судді                                                                                 В.В. Ніколін
                                                                                          О.М. Гінда
повний текст складено 02.03.2023