ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2022 р.           Справа№ 910/570/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.
за участю представників учасників справи:
від ТОВ "Торгово-логістичний комплекс "Арктика": не з`явився 
від АТ "Державний ощадний банк України": не з`явився
від Приватного нотаріусу КМНО Малого О.С.: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"
на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 р.
у справі № 910/570/21 (суддя - Турчин С.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика"
до акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович
прo визнання виконавчого напису нотаріуса № 705 таким, що не підлягає виконанню,-

ВСТАНОВИВ:
   
Короткий зміст позовних вимог.

                   У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (далі - ТОВ "ТЛК "Арктика") звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (далі - АТ "Ощадбанк", Банк) про визнання виконавчого напису, вчиненого 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., зареєстрованого в реєстрі за № 705 (далі - виконавчий напис № 705), на іпотечному договорі № 876/31/1-3, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрованому в реєстрі за № 2041 (далі - іпотечний договір), таким, що не підлягає виконанню.
                        Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вчинений   виконавчий напис  не відповідає вимогам чинного законодавства України, у зв`язку з чим позивач вказує на існування підстав для визнання його таким, що не підлягає виконанню. При цьому підставою позову зазначено відсутність заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед АТ "Ощадбанк", в рахунок погашення якої було вчинено оскаржуваний виконавчий напис № 705.

         Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

                              Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 (суддя Турчин С. О.) позовні вимоги ТОВ "ТЛК "Арктика" задоволено повністю. Визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що позивач 16.03.2016 отримав вимогу відповідача про повернення достроково усієї суми кредиту, нарахованих процентів, пені та штрафів, але її не виконав. Проте суд зауважив, що визначена у заяві відповідача заборгованість була обрахована неправомірно, з порушенням положень пунктів 2.7.2, 7.2.1 кредитного договору та статей   1048,   1050 Цивільного кодексу України. Зокрема, суд зазначив, що були відсутні правові підстави для нарахування АТ "Ощадбанк" в порядку, визначеному пунктом 2.7.2 кредитного договору, процентів за користування кредитом, неустойки (пені та штрафу) як від суми кредиту, так і від суми процентів за користування кредитом після дати спливу строку дострокового повернення кредиту (припинення строку кредитування). За таких обставин суд констатував, що відповідач не міг задовольнити свої вимоги шляхом вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі. Тому суд дійшов висновку, що виконавчий напис вчинений з порушенням   статті 35 Закону України "Про іпотеку",   статті 89 Закону України "Про нотаріат", пунктів 1-4 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого   наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, та пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції    АТ "Ощадбанк" просить його скасувати та прийняти рішення про відмову у позові.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не повно дослідив обставини справи, не надав належної оцінки поданим доказам, а рішення прийнято з порушенням норма матеріального та процесуального права.
                                  АТ "Ощадбанк" посилається на те, що:
- позивач    обрав неефективний спосіб захисту своїх прав, оскільки виконавчий напис вже виконано на момент звернення позивача з позовом до суду відновлення становища позивача було би можливим шляхом звернення з позовом про повернення безпідставно набутих грошових сум, майна, у той же час    позов у цій справі спрямований виключно на встановлення юридичних фактів, а не на відновлення прав позивача, що є підставою для відмови у задоволенні такого позову;
- відповідач наголошує на правомірності нарахування процентів за кредитним договором, посилаючись при цьому на пункт 2.7.2 кредитного договору;
   - також апелянт посилається на те, що суд першої інстанції прийшов до необґрунтованих висновків, що у зв`язку із зміною строку виконання зобов`язання щодо повернення суми кредиту, кредитний договір припинив свою дію, та, як наслідок, відсутні підстави для встановлення відповідальності за прострочення з повернення суми заборгованості у вигляді сплати неустойки, а також нарахування процентів після закінчення строку кредитування. Апелянт зазначає, що незважаючи на те, що кредитор змінив строк виконання зобов`язання щодо повернення суми кредиту, строк дії кредитного договору залишився незмінним, а відтак посилання місцевого господарського суду, що кредитний договір припинив свою дію спростовуються доказами наявними в матеріалах справи;
- суд першої інстанції не врахував, що позов подано після закінчення строку позовної давності, що є самостійною підставою для відмови у позові. Відповідач належним чином письмово заявив про застосування строку позовної давності,    однак суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст.267 ЦК України, що є підставою для скасування оскарженого    рішення.    

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

                                  Позивач проти апеляційної скарги заперечив. Вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення а оскаржене рішення без змін    з    підстав, зазначених в позові та рішенні суду першої інстанції.
                         Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович у своєму листі від 15.02.2021 просив відмовити у задоволенні позову а розгляд справи здійснювати без його участі. (1 а.с. 142)

Висновки Верховного Суду щодо направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Під час розгляду справи, Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі № 910/570/21 було скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог.    
                        Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що позивач отримав вимогу відповідача про повернення достроково усієї суми кредиту, нарахованих процентів, пені та штрафів 16.03.2016, але не виконав її. Водночас суд установив, що зобов`язання позивача за кредитним договором підлягало виконанню до повного погашення заборгованості і за умовами кредитного договору (пункт 2.7.2), і за законом (стаття 526 Цивільного кодексу України). Суд констатував, що підставою позову є відсутність безспірної заборгованості, проте позивач не навів власних розрахунків щодо заборгованості. За наведених обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність позовних вимог, оскільки позивач не довів існування спору між сторонами щодо заборгованості. Суд апеляційної інстанції зауважив, що місцевий господарський суд всупереч вимогам частини 2   статті 80 Господарського процесуального кодексу України   самостійно вдався до розрахунків заборгованості за відсутності розрахунків позивача, чим порушив принцип рівності та змагальності сторін.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду своєю    постановою від       30 червня 2022 року   постановив:   
Касаційне провадження за касаційною скаргою Glifford Alliance LP на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 910/570/21 закрити.
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" задовольнити частково.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі № 910/570/21 скасувати, справу № 910/570/21 передати на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.
Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що правовідносини       у справах № 444/9519/12, № 310/11534/13-ц, № 202/4494/16-ц, № 912/1120/16, № 910/23028/17, на які посилається позивач, та у справі № 910/570/21, є подібними у розумінні критеріїв подібності, визначених Великою Палатою. Подібними є у цьому випадку і суб`єктний і об`єктний критерії, права і обов`язки сторін, що визначають зміст спірних правовідносин. У той же час судом апеляційної інстанції не наведено висновків щодо застосування    практики    Верховного Суду    що викладена у зазначених постановах.
На підставі наведеного, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду належить достеменно установити строк (термін) виконання зобов`язань сторін, а також установити з урахуванням умов кредитного договору та вимог цивільного законодавства наявність/відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відповідно до висновків Верховного Суду, на які посилається скаржник, та з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.01.2022 у справі 910/17048/17 (ухваленій після подання касаційної скарги у цій справі).
Також Верховний Суд зазначив, наступне. Як убачається зі змісту постанови Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6097/17 (за позовом ТОВ "ТЛК "Арктика" до АТ "Ощадбанк", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Малого Олексія Сергійовича, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню), позовні вимоги про визнання виконавчого напису нотаріуса №705 розглядалися в межах справи № 910/6097/17.
З урахуванням наведеного, під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду належить перевірити та установити відмінність/тотожність сторін спору, предмета та підстав позову у справі № 910/6097/17 та справі № 910/570/21.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної      скарги по суті.

Після розгляду справи Верховним Судом матеріали справи №910/570/21 надійшли до Північного апеляційного господарського суду 21.07.2022.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2022 справу передано для розгляду    колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді -    Євсіков О.О., Владимиренко С.В.
Північний апеляційний господарський суд визнав подані матеріали достатніми для відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в судовому засіданні.
                                  Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.07.2022 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" на рішення господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/570/21 прийняти до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Владимиренко С.В., Євсіков О.О. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційних скарг до розгляду на 12.09.2022 о 15:20 год. Роз`яснено    учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 30.06.2022, в письмовій формі до 07.09.2022.
                                 По закінченню судового засідання 12.09.2022, суд оголосив перерву до 05.10.2022.
У зв`язку з перебуванням на лікарняному судді Євсікова О.О. та відпусткою судді Владимиренко С.В., судове засідання призначене на       05.10.2022, перенесено на    02.11.2022 о 14:20 год.
У зв`язку з відсутністю електропостачання, судове засідання 02.11.2022 було перевано. Учасники справи повідомлені про перенесення розгляду справи на 03.11.2022 о 10 год. 40 хв.   
03.11.2022.       розгляд справи не відбувся у зв`язку    із відсутністю енергопостачання, що підтверджено відповідним актом    апарату суду.
Ухвалою колегії від 03.11.2022 учасників справи повідомлено про призначення справи №910/570/21 до розгляду на 17.11.2022 о 10:00 год.
                                 У зв`язку з тривалістю повітряної тривоги у місті Києві 17.11.2022 з 08 год. 01 хв. до 10 год 56 хв розгляд справи №910/570/21 17.11.2022 не відбувся.          
Ухвалою колегії розгляд справи призначено    на 30.11.2022 о 09:30 год.
                                 В судове засідання 30.11.2022 представник позивача та третьої особи не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.          
                              Ухвалою колегії суддів від 30.11.2022 учасників справи повідомлено про відкладення розгляду справи    на 21.12.2022 о 09 год. 30 хв.   
                        Ухвалою колегії від 15.12.2022 задоволено клопотання          Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"   про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у програмі «EasyCon» у справі №910/570/21 у раніше призначеному судовому засідання 21.12.2022 о 9:30.
                              У судове засідання 21.12.2022 о 09 год. 30 хв.    представники учасників справи          не з`явилися.
Представник Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"       судовому засідання у зв`язку із технічною неможливістю (відсутністю стабільного зв`язку та мережи) не зміг прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконфренції.
Представник Позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" у судове засідання 21.12.2022 не з`явився.
Про розгляд справи Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" та його представники Яценко С.А. та Свідло Є.В. були повідомлені завчасно та належним чином у відповідності до вимог ст. ст. 120, 121 ГПК України, що підтверджується поштовими повідомленнями які залучені до матеріалів справи.    Причини неявки суду не повідомлялись.
Третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Малий Олексій Сергійович також повідомлений про розгляд справи 21.12.2022    завчасно та належним чином, що підтверджується поштовим    повідомленням, яке залучено до матеріалів справи.    Причини неявки суду не повідомив.
Оскільки явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визначалась, Північний апеляційний господарський суд 21.12.2022 розгляну справу за відсутності представників сторін та третьої особи. За результатами розгляду справи прийнято цю постанову.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи.

09.09.2022 представник позивача Яценко С.А. подав клопотання про доручення та врахування наукового висновку експерта у галузі права від 08.09.2022. Колегією суддів це клопотання задоволено,    науковий висновок    експерта у галузі права       долучено до матеріалів справи. При цьому колегія суддів зауважує, що науковий висновок    експерта у галузі права    не є доказом у розумінні ст. 73 ГПК України.
Також представником Відповідача до матеріалів справи 12.09.2022 та 04.10.2022    подано додаткові пояснення, які долучені  до матеріалів справи.
15.11.2022 представник позивача Яценко С.А. подав до суду заяву , від 14.11.2022 про відвід колегії суддів,  яка обґрунтована тим, що  колегія суддів, на його думку  допустила  «необґрунтований поспіх» з розглядом справи шляхом нехтування процесуальним порядком повідомлення учасників справи про час и місце її розгляду, оскільки 03.11.2022 у зв`язку із відсутністю енергопостачання у суді, представники позивача повідомлялись про час розгляду секретарем судового засідання справи засобами телефонного зв`язку. Представник зазначив, що зазначені обставини викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості та об`єктивності даної колегії суддів, що в силу приписів ст.ст. 35, 38 ГПК України є правовою підставою для       їх відводу.  
За результатами розгляду цієї заяви колегія дійшла до наступних висновків.
Повномасштабне російське вторгнення на територію України та введення воєнного стану внесли свої корективи в роботу судів.   Війна в країні не має впливати на процес здійснення судочинства чи перешкоджати захисту прав осіб та бізнесу, однак формат роботи судів та суддів зазнав змін, зумовлених особливостями воєнного стану. Суди повинні адаптуються до функціонування в нових тимчасових умовах - умовах воєнного стану.   
У рішенні Ради суддів України №26 від 05.08.2022    вказано, що розуміючи потребу пріоритетності направлення коштів державного бюджету на потреби національної безпеки і оборони та на здійснення заходів правового режиму воєнного стану для забезпечення належної відсічі широкомасштабній збройній агресії російської держави, зважаючи на критичний стан фінансування судової влади, Рада суддів України вважає за необхідне вжити організаційних заходів, спрямованих на оптимізацію окремих статей витрат судів при здійсненні судочинства, а також та на підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства.
Відтак, з   метою підвищення рівня використання інструментів електронного судочинства під час відправлення правосуддя в умовах скрутного фінансового забезпечення судів Рада суддів України серед іншого   рекомендувала судам:
- виклики та повідомлення, обмін процесуальними документами з учасниками судових проваджень у першу чергу здійснювати за допомогою електронної пошти та/або з використанням вказаних учасниками судових проваджень мобільних телефонів (в тому числі й з використанням месенджерів, які дозволяють отримати інформацію про доставку відповідного повідомлення, процесуального документа, та отримати інформацію про їх прочитання);
- Рада суддів України   закликає усіх учасників судових проваджень   з розумінням поставитися до існуючих проблем фінансування судової гілки влади в умовах воєнного стану.
Відповідно до статті 42   ГПК України   учасники справи серед іншого зобов`язані   виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу, сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
Стаття 43 ГПК України встановлює   неприпустимість зловживання процесуальними правами. Цією нормою передбачено, що   учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до пункту 1 частини 2 цієї статті, залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема   подання завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.
Загально відомим є факт, що судочинство в Україні здійснюється в умовах повітряних тривог та відключення енергопостачання у тому числі поза межами графіків відключення, що не залежить від волі суддів.   Повідомлення секретарем судового засідання учасників справи, до початку судового засідання, засобами телефонного зв`язку про обставини відсутності у суді електропостачання не може вважатись порушенням їх процесуальних прав. 
Колегія зазначає, що станом на дату подання відводу від 14.11.2022    представники позивача були повідомлені про те, що 03.11.2022 розгляд справи не відбувся у зв`язку з відключенням в цей день енергопостачання у суді, про що зазначено    в ухвалі від 03.11.2022.
Таким чином, викладені у    заяві представника позивача Яценко С.А.    від 14.11.2022 підстави для відводу, а саме наявність нібито «необґрунтованого поспіху з розглядом справи» явно не відповідають дійсності.
Колегія дійшла до висновку, що у даному випадку дії представника позивача свідчать про зловживання процесуальними правами, що передбачено пунктом 1 частини 2 статті 43 ГПК України у вигляді заявлення    завідомо безпідставного відводу колегії суддів спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи.
Відповідно до частини 3   статті 43 ГПК України, якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання.
На підставі викладеного,    колегія ухвалила залишити відвід від 15.11.2022 без розгляду.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із   ст. 269 ГПК України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України      та ч. 1      ст. 74 ГПК України            визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу задовольнити, оскаржене рішення у даній справі скасувати, виходячи з такого.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

   04.11.2014 між Публічним акціонерним банком "Державний ощадний банк України" та ТОВ "ТЛК "Арктика" був укладений кредитний договір №876/31/1, до якого в подальшому сторонами вносилися зміни згідно з додатковими договорами №1 від 29.12.2014, №2 від 20.04.2015, №3 від 03.08.2015 (далі - кредитний договір).
За умовами кредитного договору банк надав позичальнику кредит у розмірі 100000000,00 грн, а позичальник зобов`язався повернути відповідні кошти та сплатити проценти і інші платежі за користування кредитними коштами в порядку та на умовах, встановлених договором.
   Згідно з пунктом 2.2 кредитного договору кредит надається одноразово з остаточним терміном повернення не пізніше 30.08.2019.
   Відповідно до пункту 2.3 кредитного договору в редакції додаткового договору №2 від 20.04.2015 сторони погодили погашення кредиту в строки згідно з графіком: щомісячно протягом 2016 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн; щомісячно протягом 2017 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн; щомісячно протягом 2018 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн; щомісячно з січня до липня 2019 року (включно) в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2812500,00 грн; 30.08.2019 у розмірі 2812500,12 грн.
За змістом пункту 2.7 кредитного договору, сторони домовилися, що за користування кредитом позичальник зобов`язаний сплачувати Банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених цим договором. Проценти нараховуються Банком за фіксованою процентною ставкою. При нарахуванні та сплаті процентів за користування кредитом сторони повинні керуватись наступним:
- проценти за користування кредитом розраховуються Банком на основі процентної ставки в розмірі 21 процентів річних, яка може бути встановлена в іншому розмірі в порядку, визначеному цим договором (підпункт 2.7.1);
- проценти нараховуються методом факт/факт на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом та за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно та до повного погашення заборгованості за цим договором. При нарахуванні процентів день видачі кредиту приймається до розрахунку як 1 (один) повний день користування кредитом, а день повернення кредиту (його частини) до розрахунку процентів не включається (підпункт 2.7.2);
- нараховані за період з першого дня видачі кредиту або з першого числа звітного місяця до останнього числа звітного місяця або до дня повернення позичальником кредиту (або його частини) проценти (з урахуванням положень пункту 2.7.4 цього договору) повинні бути сплачені позичальником не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним, а в разі дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту. Перший раз позичальник сплачує проценти не пізніше 10.12.2014. В період з березня 2015 року до травня 2015 року включно розмір нарахованих процентів за користування кредитними коштами, які повинен сплатити позичальник становить: за березень 2015 року - 1000000,00 грн; за квітень 2015 року - 1000000,00 грн; за травень 2015 року - 1000000,00 грн. Різниця процентів, нарахованих за користування кредитом за період з 01.03.2015 до 31.05.2015, та таких, що мають бути сплачені за ставкою 21% річних,      - повинна бути сплачена позичальником протягом періоду з 01.01.2016 до 31.12.2016 включно щомісячно не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним, рівними частинами, а в разі дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту (підпункт 2.7.3 в редакції додаткового договору №2 від 20.04.2015);
- у випадку порушення зобов`язань позичальника, встановлених пунктами 5.3.6 та 5.3.14 цього договору, Банк встановлює процентну ставку в розмірі 23 % річних, починаючи з першого дня місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулось порушення зобов`язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов`язання буде виконане/дотримане. Сторони досягли згоди, що встановлення процентної ставки за користування кредитом відповідно до цього пункту договору не є зміною в односторонньому порядку умов цього договору (пункт 2.7.4).
04.11.2014 між ПАТ ""Державний ощадний банк України" (іпотекодержатель) та ТОВ "ТЛК "Арктика" (іпотекодавець) укладено іпотечний договір №876/31/1-3, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрований в реєстрі за № 2041 (далі - іпотечний договір).
Відповідно до іпотечного договору ТОВ "ТЛК "Арктика" у забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором передано в іпотеку Банку нерухоме майно, а саме: рибний ярмарок та комплекс по зберіганню, виробництву продуктів харчування для ТОВ "Логістик центр "Скандинавія", що знаходиться за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Чорновола, 46 а; земельну ділянку площею 2,500 га, кадастровий номер 3222486200:04:001:0001, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада; земельну ділянку площею 2,500 га, кадастровий номер 3222486200:04:001:0002, яка розташована за адресою: Софіївсько-Борщагівська сільська рада.
   Відповідно до пункту 3.1.5 іпотечного договору іпотекодержатель має право у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем зобов`язання за кредитним договором та/або обов`язків за цим договором, а також в інших випадках, передбачених цим договором, законодавством, кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки і задовольнити за рахунок його вартості свої вимоги в повному обсязі, включаючи: основну суму боргу (кредит) відповідно до умов зобов`язання, проценти за користування кредитом, комісії, неустойки (пені, штрафи) та інші платежі і санкції, що передбачені та/або які випливають із зобов`язання, а також витрати, пов`язані з невиконанням або неналежним виконанням іпотекодавцем умов кредитного договору та/або цього договору, витрати іпотекодержателя, пов`язані з пред`явленням вимоги за кредитним договором та зі зверненням стягнення на предмет іпотеки за цим договором (в тому числі витрати, пов`язані з реалізацією предмета іпотеки та вартістю послуг незалежного експерта - суб`єкта оціночної діяльності), а також витрати на утримання і збереження предмета іпотеки.
Згідно з пунктом 3.1.6 іпотечного договору іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, забезпеченого іпотекою за цим договором, а якщо вимога не буде задоволена, незалежно від настання строку виконання зобов`язання, - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Положеннями пункту 3.1.12 іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель має право надіслати іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушених зобов`язань за кредитним договором та/або цим договором, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, та у порядку, передбаченому цим договором та законодавством, звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом тридцятиденного строку вказана письмова вимога залишена без задоволення або задоволена не в повному обсязі.
Відповідно до пункту 6.1 іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених цим договором та законодавством, в тому числі, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов зобов`язання (повністю або частково), зокрема, але не виключно, якщо в строки, встановлені кредитним договором, іпотекодавець не поверне (повністю або частково) іпотекодержателю суму кредиту, та/або не сплатить проценти за користування кредитом, та/або не сплатить комісії та/або іншу заборгованість, платежі, неустойки (пені, штрафи), що передбачені та/або випливають із зобов`язання, у тому числі у випадку одноразового прострочення будь-якого зобов`язання, що складає зобов`язання, а також в інших випадках, передбачених кредитним договором, а також у випадках, якщо будь-яка з гарантій/запевнень або будь-який документ, надані іпотекодавцем у відповідності з цим договором, виявляться (стануть) недійсними.
За змістом підпункту 6.2.2 пункту 6.2 іпотечного договору за вибором іпотекодержателя застосовується один із наведених способів звернення стягнення на предмет іпотеки та задоволення вимог іпотекодержателя, зокрема: у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
   На виконання умов кредитного договору Банком було надано позичальнику кредитні кошти у розмірі 100000000,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням №1 від 05.11.2014, а позичальником за час користування такими коштами було здійснено їх часткове повернення у розмірі 2500000,00 грн, що підтверджується банківськими виписками.
Листом від 12.11.2015 №34/4-12/5661-11792 АТ "Ощадбанк" звернулося до ТОВ "ТЛК "Арктика" з повідомленням про те, що у зв`язку з невиконанням позичальником вимог підпункту 5.3.6 пункту 5.3 кредитного договору АТ "Ощадбанк" на підставі пункту 2.7.4 кредитного договору встановлює процентну ставку за користування кредитними коштами в розмірі 23% річних.
Листом від 10.03.2016 №55/2-06/340-2042 АТ "Ощадбанк" направило на адресу ТОВ "ТЛК "Арктика" вимогу про дострокове виконання зобов`язання з повернення кредиту, у якій вказувало, що позичальником не виконано установлений підпунктом 5.3.2 кредитного договору обов`язок своєчасно, у визначені договором строки, сплачувати плату за користування кредитом, внаслідок чого прострочена заборгованість за кредитним договором станом на 09.03.2016 складає у загальному розмірі 113059309,41 грн, у тому числі:
- строкова заборгованість за кредитом - 93 333 334,34 грн;
- прострочена заборгованість за кредитом - 4166666,66 грн;
- строкова заборгованість за процентами - 3 577529,19 грн;
- прострочена заборгованість за процентами - 9952330,43 грн;
- пені - 1 342 326,62 грн;
- 3% річних - 90 219,61 грн;
- інфляційних втрат - 147026,56 грн;
- штраф за порушення умов іпотечного договору - 449877,00 грн.    (т.1 а.с. 198-199)
   У вимозі Банк вказав, що в порядку, визначеному пунктом 3.3 кредитного договору, відкликає кредит та вимагає не пізніше 20 (двадцяти) банківських днів з моменту вручення цієї вимоги повністю повернути кредит і сплатити проценти, комісії, штрафні санкції, які будуть донараховані на дату погашення заборгованості.
27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. на іпотечному договорі був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №705, відповідно до якого запропоновано в рахунок часткового погашення простроченої заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 до 15.03.2017 за кредитним договором в сумі 60779032,54 грн, з яких:
- прострочена заборгованість за процентами - 23 994 249,95 грн;
- загальна сума штрафних санкцій в розмірі 36 297 282,59 грн, в тому числі: загальна сума пені - 20046605,78 грн; загальна сума 3% річних - 3415480,22 грн; загальна сума інфляційних втрат - 12835196,59 грн; сума штрафу за порушення підпункту 7.2.6 кредитного договору - 487500,00 грн.
Предметом спору є право позивача на іпотечне майно, щодо якого, на думку позивача, безпідставно вчинено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С. виконавчий напис на копії іпотечного договору. Банк у безспірному порядку звернув стягнення з метою часткового погашення простроченої заборгованості за процентами та штрафними санкціями перед АТ "Ощадбанк" за кредитним договором, нарахованими у період з 15.03.2016 до 15.03.2017 (включно), в сумі 60779032,54 грн, з яких: прострочена заборгованість за процентами - 23994249,95 грн; загальна сума штрафних санкцій в розмірі 36297282,59 грн, в тому числі: загальна сума пені - 20046 605,78 грн; загальна сума 3% річних - 3415480,22 грн; загальна сума інфляційних втрат - 12835196,59 грн; сума штрафу за порушення підпункту 7.2.6 кредитного договору - 487500,00 грн.
   
                      Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
   
Згідно зі   статтею 18 Цивільного кодексу України   нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до частини 1   ст. 87 Закону України "Про нотаріат"   для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Умови вчинення виконавчих написів визначені у   статті 88 Закону України "Про нотаріат", згідно з якою нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (висновок щодо застосування цієї правової норми сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17).
   Аналогічні положення містяться у пункті 3.1 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" розділу ІІ "Порядок вчинення окремих видів нотаріальних дій" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого   наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012   (далі - Порядок).
Виконавчий напис - це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Основними (обов`язковими) умовами для вчинення нотаріусом виконавчого напису є: 1) наявність (існування) заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем станом на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, безспірність такої заборгованості; 2) дотримання заявником при пред`явлені нотаріусу вимоги, за якою видається виконавчий напис, встановленого законом строку давності.
Стаття 88 Закону України «Про нотаріат»   містить певну умову вчинення виконавчих написів. Так, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо, зокрема, подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим   постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.
Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною - стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень статей   87,   88 Закону України "Про нотаріат"   у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Така правова позиція відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 та від 27.03.2019 у справі № 137/1666/16-ц у подібних правовідносинах.
Отже, станом на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинні існувати відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, а також сама заборгованість (інша відповідальність боржника перед стягувачем), яка має бути безспірною. Наявність заборгованості та її безспірність - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Спірний виконавчий напис №705 вчинено в рахунок часткового погашення простроченої заборгованості ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 до 15.03.2017 за кредитним договором в сумі 60779032,54 грн, з яких: прострочена заборгованість за процентами - 23994249,95 грн;- загальна сума штрафних санкцій в розмірі 36 297 282,59 грн, в тому числі: загальна сума пені - 20046605,78 грн; загальна сума 3% річних - 3415480,22 грн; загальна сума інфляційних втрат - 12835196,59 грн; сума штрафу за порушення підпункту 7.2.6 кредитного договору - 487500,00 грн. Підставою позовних вимог є порушення вимог щодо безспірності заборгованості, оскільки, на думку позивача, така заборгованість відсутня.
   З урахуванням предмета та підстав позову у цій справі слід вирішити питання правильного застосування статей   1048,   1050 Цивільного кодексу України   до спірних правовідносин.

                                    На виконання вказівок Верховного Суду, які стали підставою для направлення справи № 910/570/21 на новий розгляд колегією встановлено наступне.

      Колегія суддів Верховного Суду у постанові від 30 червня 2022 року дійшла висновку, що правовідносини       у справах № 444/9519/12, № 310/11534/13-ц, № 202/4494/16-ц, № 912/1120/16, № 910/23028/17, на які посилається позивач, та у справі № 910/570/21, є подібними у розумінні критеріїв подібності, визначених Великою Палатою. Крім того подібними є у цьому випадку і суб`єктний і об`єктний критерії, права і обов`язки сторін, що визначають зміст спірних правовідносин.
На підставі наведеного, Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду належить достеменно установити строк (термін) виконання зобов`язань сторін, а також установити з урахуванням умов кредитного договору та вимог цивільного законодавства наявність/відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відповідно до висновків Верховного Суду, на які посилається скаржник, та з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.01.2022 у справі 910/17048/17 (ухваленій після подання касаційної скарги у цій справі).
Щодо строку (терміну) виконання зобов`язань сторін.
Відповідно до частини 1   статті 1048 Цивільного кодексу України   розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Згідно з частиною 1   статті 1050 Цивільного кодексу України   якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до   статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов`язаний сплатити неустойку відповідно до статей   549,   552   цього   Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до   статті 1048 цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 2   статті 536 Цивільного кодексу України   за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
За змістом частин 1, 2   статті 625 Цивільного кодексу України   боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Термін «користування чужими грошовими коштами» (стаття 536 Цивільного кодексу України) використовується у двох ситуаціях:
1) одержання боржником (як правило, за плату) можливості правомірно не сплачувати кредитору борг протягом певного часу;
2) прострочення виконання грошового зобов`язання, коли боржник повинен сплатити гроші, але неправомірно не сплачує їх.
Відповідно до частини 1   статті 251 Цивільного кодексу України   строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. А згідно з частиною 2 цієї статті терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.
Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами, а термін - календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (стаття 252 Цивільного кодексу України).
Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору (частина 1   статті 631 Цивільного кодексу України). Цей строк починає спливати з моменту укладення договору (частина друга вказаної статті), хоча сторони можуть встановити, що його умови застосовуються до відносин між ними, які виникли до укладення цього договору (частина 3 цієї статті). Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (частина 4   статті 631 Цивільного кодексу України).
Відтак закінчення строку договору, який був належно виконаний лише однією стороною, не звільняє другу сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання нею її обов`язків під час дії договору.
Поняття «строк виконання зобов`язання» і «термін виконання зобов`язання» охарактеризовані у   статті 530 Цивільного кодексу України. Згідно з приписами її частини першої, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Отже, строк (термін) виконання зобов`язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього, зокрема коли сторони погодили строк (термін) виконання ними зобов`язання за договором і визначили строк останнього, зазначивши, що він діє до повного виконання вказаного зобов`язання, що також узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду у постанові від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12. Подібні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.01.2022 у справі      № 910/17048/17.
Розглядаючи цю справу, господарський суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог ТОВ "ТЛК "Арктика" та наявність підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.   При цьому суд зазначив, що визначена у заяві відповідача заборгованість була обрахована неправомірно, з порушенням положень пунктів 2.7.2, 7.2.1 кредитного договору та статей   1048,   1050 Цивільного кодексу України. Зокрема, за висновком суду першої інстанції, були відсутні правові підстави для нарахування АТ "Ощадбанк" в порядку, визначеному пунктом 2.7.2 кредитного договору, процентів за користування кредитом, неустойки (пені та штрафу) як від суми кредиту, так і від суми процентів за користування кредитом після дати спливу строку дострокового повернення кредиту (припинення строку кредитування). За таких обставин суд констатував, що відповідач не міг задовольнити свої вимоги шляхом вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі. Тому суд дійшов висновку, що виконавчий напис вчинений   з   порушенням   статті 35 Закону України "Про іпотеку",   статті 89 Закону України "Про нотаріат", пунктів 1-4 Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого   наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, та пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.
                                    Колегія вважає такій висновок помилковим з огляду на наступне.
                                  Щодо правомірності нарахування процентів поза межами строків кредитування слід враховувати  умови укладеного між сторонами договору.
                                  Відповідно до п. 2.3 Кредитного договору, в редакції додаткового договору №2 від 20.04.2015, сторони погодили погашення кредиту в строки згідно з графіком: щомісячно протягом 2016 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн.; щомісячно протягом 2017 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн; щомісячно протягом 2018 року в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2083333,33 грн; щомісячно з січня по липень 2019 року (включно) в останній робочий день кожного календарного місяця у розмірі 2812500,00 грн; 30.08.2019 у розмірі 2812500,12 грн.
За змістом п. 2.7 Кредитного договору вбачається, що сторони домовилися, що за користування кредитом позичальник зобов`язаний сплачувати Банку відповідну плату (проценти) в порядку та розмірах, визначених цим договором. Проценти нараховуються Банком за фіксованою процентною ставкою. При нарахуванні та сплаті процентів за користування кредитом сторони повинні керуватись наступним:
- проценти за користування кредитом розраховуються Банком на основі процентної ставки в розмірі 21 процентів річних, яка може бути встановлена в іншому розмірі в порядку, визначеному цим договором (п.п. 2.7.1);
- проценти нараховуються методом факт/факт на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом та за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно та до повного погашення заборгованості за цим договором. При нарахуванні процентів день видачі кредиту приймається до розрахунку як 1 (один) повний день користування кредитом, а день повернення кредиту (його частини) до розрахунку процентів не включається (п.п. 2.7.2);
- нараховані за період з першого дня видачі кредиту або з першого числа звітного місяця по останнє число звітного місяця або по день повернення позичальником кредиту (або його частини) проценти (з урахуванням положень п. 2.7.4 цього договору) повинні бути сплачені позичальником не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним,   а в разі дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту. Перший раз позичальник сплачує проценти не пізніше 10.12.2014. В період з березня 2015 року по травень 2015 року включно, розмір нарахованих процентів за користування кредитними коштами, які повинен сплатити позичальник становить: за березень 2015 року - 1000000,00 грн.; за квітень 2015 року - 1000000,00 грн; за травень 2015 року - 1000000,00 грн. Різниця процентів, нарахованих за користування кредитом за період з 01.03.2015 по 31.05.2015 та таких, що мають бути сплачені за ставкою 21% річних - повинна бути сплачена позичальником протягом періоду з 01.01.2016 по 31.12.2016 включно щомісячно не пізніше 10 числа місяця, наступного за звітним, рівними частинами, а в разі дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту (п.п. 2.7.3 в редакції додаткового договору №2 від 20.04.2015);
- у випадку порушення зобов`язань позичальника, встановлених пунктами 5.3.6 та 5.3.14 цього договору, Банк встановлює процентну ставку в розмірі 23% річних, починаючи з першого дня місяця, що слідує за місяцем, в якому відбулось порушення зобов`язань позичальника, та закінчуючи останнім днем місяця, в якому таке зобов`язання буде виконане/дотримане. Сторони досягли згоди, що встановлення процентної ставки за користування кредитом відповідно до цього пункту договору не є зміною в односторонньому порядку умов цього договору (п. 2.7.4).
                                  Відповідно до п.10.5 Кредитного договору договір набуває чинності з моменту його підписання та скріплення печатками Сторін (за наявності) та діє до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором.
Колегія зазначає, що на відміну від загального правила, враховуючи принцип «свободи договору» умови кредитування можуть мати суттєві відмінності щодо порядку виконання договору, у тому числі нарахування відсотків за користування кредитними ресурсами після    спливу визначеного договором строку кредитування.
У даному випадку колегії не надано доказів того, що між банком та боржником існує судовий спір щодо умов кредитного договору. Таким чином сторони цього договору однаково розуміють його зміст.
Виходячи із принципу свободи договору, умови кредитного договору фактично свідчать про те, що сторони погодили право банку нарахувати, та обов`язок позичальника    сплатити проценти за користування кредитними коштами методом факт/факт на фактичну суму заборгованості позичальника за кредитом та за термін фактичного користування ним, починаючи з першого дня видачі кредиту включно та до повного погашення заборгованості за цим договором, а в разі дострокового погашення кредиту - одночасно з погашенням кредиту.    Сторонами кредитного договору, за їх власною згодою визначено порядок встановлення останнього дня фактичного користування кредитними коштами.
                                 Місцевий господарський суд       у своїх висновках    безпідставно ототожнив          вимогу Банку про дострокове повернення кредиту, на що мав право    відповідно до закону та договору, з розірванням договору і припиненням інших    зобов`язань    боржника, підставою яких є   договір.
На підставі викладеного, на виконання вказівок Верховного Суду,    судом апеляційної інстанції       встановлено, що       прострочена заборгованість ТОВ "ТЛК "Арктика" перед Банком за процентами та штрафними санкціями за період з 15.03.2016 до 15.03.2017 за кредитним договором складає - 60779032,54 грн, з яких:
- прострочена заборгованість за процентами - 23 994 249,95 грн;
- загальна сума пені - 20046605,78 грн;
- загальна сума 3% річних - 3415480,22 грн;
- загальна сума інфляційних втрат - 12835196,59 грн;
- сума штрафу за порушення підпункту 7.2.6 кредитного договору - 487500,00 грн.
Колегією арифметично перевірено зазначений розрахунок заборгованості. 
Сукупністю належних та допустимих доказів підтверджено наявність зазначеної заборгованості, строк оплати якої настав, станом на день вчинення виконавчого напису нотаріуса №705 від 27.03.2017.
Доказів погашення боргу на час вчинення виконавчого напису позивачем не подано.
Позивачем не спростовано розмір заборгованості, неустойки, 3-х % річних та інфляційних втрат у спосіб, передбачений ст.ст. 13,42,46,73-81 ГПК України.

Щодо застосування практики Верховного Суду в аналогічних правових відносинах.

Враховуючи предмет та підстави позову (як фактичні, так і правові), фактичні обставини, установлені судами у справах № 444/9519/12, № 310/11534/13-ц, № 202/4494/16-ц, № 912/1120/16, № 910/23028/17, на які посилається скаржник, та справі № 910/570/21, що розглядається, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що правовідносини у цих справах є подібними у розумінні критеріїв подібності, визначених Великою Палатою. Крім того подібними є у цьому випадку і суб`єктний і об`єктний критерії, права і обов`язки сторін, що визначають зміст спірних правовідносин. Відтак колегія суддів погодилась з доводами скаржника про неврахування наведених висновків Верховного Суду при ухваленні оскаржуваної постанови у цій справі.
Проаналізувавши зазначені справи, колегія встановила, що Велика Палата Верховного Суду у зазначений період неодноразово висловлювала позицію про те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи в разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою   статті 1050 ЦК України.
Направляючи справу № 910/570/21 на новий розгляд Верховний Суд зазначив,    що під час нового розгляду справи апеляційному господарському суду належить       установити з урахуванням умов кредитного договору та вимог цивільного законодавства наявність/відсутність підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, відповідно до висновків Верховного Суду, на які посилається скаржник, та з урахуванням висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.01.2022 у справі № 910/17048/17 (ухваленій після подання касаційної скарги у цій справі).
                                    Колегією встановлено, що в межах справи   № 910/17048/17 Великою Палатою Верховного Суду (серед іншого)    розглядались вимоги скаржника       про неправомірне нарахування процентів поза межами строків кредитування    (п. п. 11, 104).
                                  За результатами розгляду цієї справи Велика Палата Верховного Суду, у пунктах 120-124 постанови дійшла до наступних висновків.
Термін «останній день дії кредитної лінії» позначає термін, з настанням якого припиняються зобов`язання Банку з надання позичальнику кредиту на умовах цього договору.
   У кредитних договорах сторони унормували питання сплати процентів за користування кредитом.   
      Відповідно до пункту 6.2 договору про відкриття кредитної лінії № 119 та аналогічного пункту у договорі № 120 нарахування процентів здійснюється щоденно протягом дії цих договорів із розрахунку 360 днів у році, їх нарахування починається з дня надання кредиту (включно). Нарахування процентів повністю і остаточно припиняється в день фактичного повернення кредиту в повному обсязі. День повернення кредиту не враховується при нарахуванні процентів.
Тобто нарахування процентів за користування кредитом припиняється у день фактичного повернення кредиту,   незалежно від закінчення строку дії кредитних договорів.   
За результатами розгляду    Велика Палата Верховного Суду зазначила, що    підстав для неврахування зазначеного, що стало наслідком узгодження сторонами договірних умов, не вбачається, про що судами зроблено правомірний висновок.
Колегія суддів апеляційного суду, при дослідженні питання подібності справ враховує, що процесуальний закон у визначених випадках передбачає необхідність оцінювання правовідносин на предмет подібності. З цією метою суд насамперед має визначити, які правовідносини є спірними, після чого застосувати змістовий критерій порівняння, а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору) є основним, а два інші - додатковими. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт. Такий правовий висновок викладено у пунктах 96, 97 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
                                  Колегією встановлено, що спірні правовідносини у справі № 910/17048/17 в частині проблемного питання    правомірності нарахування процентів поза межами строків кредитування є подібними зі справою №910/570/21 у тому числі в частині однакового визначення сторонами у кредитних договорах порядку та строків нарахування процентів   по день    повернення кредиту.   Подібними є у цьому випадку і суб`єктний і об`єктний критерії, права і обов`язки сторін, що визначають зміст спірних правовідносин.
                                  Висновки       викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.01.2022 у справі № 910/17048/17 є останніми за хронологією, тому враховуються судом апеляційної інстанції при розгляді справи № 910/570/21.
                                    Конституційний Суд України.
                                    Колегія також враховує висновки, викладені у рішенні №6-р(ІІ)/2022 Другого сенату Конституційного Суду України від 22 червня 2022 року у справі 3-188/2020/(455/20) за конституційною скаргою АТ «Ощадбанк» щодо відповідності конституції України (конституційності) припису першого речення першої статті 1050 Цивільного кодексу України.
Конституційній суд зазначив, що керуючись принципом   pacta sunt servanda   (договорів слід додержувати), ураховуючи приписи   частини першої   статті 190,   абзацу другого   частини першої статті 1048 Кодексу, усталену судову практику національних судів щодо правомірності стягнення процентів за користування кредитом, що їх нараховано за прострочений період, яка не зазнавала змін протягом 2011-2017 років, Конституційний Суд України дійшов висновку, що як на момент укладення Кредитного договору, так і протягом строку кредитування Банк мав правомірні очікування на отримання процентів за користування грошовими коштами   до дня повернення кредиту, а відтак право вимоги Банку щодо сплати йому таких процентів є майном та відповідно об`єктом права власності, захист якого гарантує   стаття 41   Конституції України.
На виконання вказівок Верховного Суду щодо встановлення    відмінності/тотожності сторін спору, предмета та підстав позову у справі № 910/6097/17 та справі № 910/570/21 встановлено наступне.
Передумовою для застосування положень пункту 2 частини першої   статті 175 ГПК України   є наявність такого, що набрало законної сили, рішення чи ухвали суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Отже, для закриття провадження у справі, на підставі пункту 3 частини першої   статті 231 ГПК України, необхідна наявність одночасно трьох однакових складових - рішення у справі, що набрало законної сили, повинно бути ухвалене щодо тих самих сторін, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду із вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову як вимоги про захист порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу є спосіб захисту цього права чи інтересу.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача.
Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога.
При дослідженні зазначених обставин колегією встановлено, що          предмет    та підставі позову у справі № 910/6097/17    є відмінними від    справи    № 910/570/21.
За результатами дослідження       відмінності/тотожністі сторін спору, предмета та підстав позову у справі № 910/6097/17 та справі № 910/570/21 встановлено    наступне.
Справа №910/6097/17.   
У квітні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (далі - ТОВ "ТЛК "Арктика") звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (далі - АТ "Ощадбанк", Банк) про визнання виконавчого напису, вчиненого 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., зареєстрованого в реєстрі за № 705 (далі - виконавчий напис № 705),
Позовна заява обґрунтована наступним:
1. Виконавчий напис вчинено на іпотечному договорі, який цей момент було визнано недійсним за рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/11969/16, яке набрало законної сили 23.03.2017 внаслідок повернення апеляційної скарги банку, а отже такий іпотечний договір не міг породжувати будь-яких прав і обов`язків у його сторін;
2. Позивач не отримував від відповідача повідомлення про порушення іпотечного зобов`язання в порядку   статті 35 Закону України "Про іпотеку";
3. Нотаріусом порушено вимоги   статті 89 Закону України "Про нотаріат", пунктів 1-4 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №269/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій), пункту 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172   (далі - Перелік) щодо змісту виконавчого напису, отримання нотаріусом необхідного переліку документів, повідомлення інших іпотекодержателів майна;
4. Заборгованість, яка є предметом виконавчого напису, не є безспірною з огляду на наявність судового спору між сторонами у межах справи №911/2798/16 щодо стягнення кредитного боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 25 квітня 2017 року позов задоволений повністю, визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову в позові.
Постановою Верховного суду від 29.04.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" залишити без задоволення. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 14 січня 2020 року у справі №910/6097/17 залишити без змін.
Справа №   910/570/21.
У січні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (далі - ТОВ "ТЛК "Арктика") звернулося з позовом до Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" (далі - АТ "Ощадбанк", Банк) про визнання виконавчого напису, вчиненого 27.03.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Малим О.С., зареєстрованого в реєстрі за № 705 (далі - виконавчий напис № 705), на іпотечному договорі № 876/31/1-3, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Лосєвим В.В. та зареєстрованому в реєстрі за № 2041 (далі - іпотечний договір), таким, що не підлягає виконанню.
Позовна заява обґрунтована наступним:
1. Наявність рішення банку про дострокове повернення кредиту зумовлює зміну строку дії договору, з відповідної дати ( в даному випадку 13.04.2016), а тому подальше нарахування процентів та неустойки (штрафу, пені), 3 відсотків річних, інфляційних втрат    за таким договором є неможливим, адже зобов`язання було змінено а кредитний договір припинився,    в той час як положення абз. 2 ч. 1 ст. 1048 ЦК України не підлягають застосуванню, оскільки а між сторонами немає домовленості про порядок повернення позики поза межами строку дії договору, а в силу приписів ст. 548 ЦК України, зобов`язання може бути забезпечено неустойкою якщо це встановлено договором, строк дії якого у даному випадку припинився.    
2. Заборгованість відсутня,    тому спірні правовідносини виключають можливість вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі, а виконавчий напис не відповідає вимогам статті 89 Закону України «Про нотаріат».
Проаналізувавши зазначені обставини обох справ, колегія приходить до висновку, що у даному випадку правові та    фактичні підстави позову у справі № 910/6097/17 та справі № 910/570/21 є різними. А тому, за висновком колегії, відсутні підстави для застосування вимог пункту 3 частини першої   статті 231 ГПК України, та пункту 2 частини першої   статті 175 ГПК України   а позов у справі   № 910/570/21 підлягає розгляду по суті.   
   
Строк позовної давності.
   
У відзиві на позовну заяву від 15.02.2021 Відповідач позов не визнав. У той же час, посилаючись на частини 3 та 4 ст. 267 ЦК України просив, у разі, якщо суд прийде до висновку про наявність порушеного права позивача,    застосувати позовну давність.
Заява обґрунтована тим, що виконавчий напис    було вчинено 27.03.2017, строк позовної давності для його оскарження сплинув 28.03.2021, в той же час позовна заява у справі № 910/570/21 подана Позивачем до суду 14.01.2021    (т.1а.с.120-126).
Колегія зазначає, що у даному випадку відсутні підстави для застосування позовної давності, оскільки відповідно до статті 261 ЦК України позовна давність застосовується за наявності порушеного права особи.
За результатами розгляду справи № 910/570/21 колегія дійшла висновку, що    позов задоволенню не підлягає, оскільки Позивачем не доведено порушення його прав.
   
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1   ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення господарського суду у даній справі слід скасуваті з прийняттям нового рішення про відмову у       позові.
Відповідно частини 1 статті 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи та.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
   
Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/570/21 скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. 
Заяву ТОВ "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" про відвід колегії суддів від 14.11.2022 залишити без розгляду. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торгово-логістичний комплекс "Арктика" (04086, місто Київ, вул. Олени Теліги, будинок 41, ідентифікаційний код 37075024) на користь Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України"    (01001, місто Київ, вул. Госпітальна, будинок 12-Г,      ідентифікаційний код 00032129) 3405,00 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.
3.          Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано, у зв`язку з відключенням електропостачання та після виходу судді Владимиренко С.В. з відпустки, - 07.02.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.О. Євсіков