ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 березня 2023 року 
м. Київ
справа № 759/5613/20
провадження № 51-3843км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                                       ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100080000310,                    за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                  та жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, частинами 1, 2 ст. 307 Кримінального кодексу України(далі - КК). 
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2020 року                                      ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
Цим  же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 2 ст. 307 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень.
Вирішено питання, які стосуються: початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання; запобіжного заходу; відшкодування процесуальних витрат; речових доказів, а також арешту майна. 
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Так,  ОСОБА_7 19 березня 2020 року о 14:50, перебуваючи в приміщенні магазину «Велика Кишеня» ТОВ «ФУДКОМ» на проспекті Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві вчинив замах на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ФУДКОМ»,                    на загальну суму 754, 82 грн (без ПДВ), проте не довів злочин до кінця з причин, що                не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 виправдано за висунутим обвинуваченням                        у тому, що він вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини,                      з метою збуту, а також незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, з метою збуту, повторно, за таких обставин.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, ОСОБА_7 у не встановлені досудовим розслідуванням час, місці та за невстановлених обставин отримав від не встановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, з метою подальшого збуту шляхом розміщення «закладок», за що мав отримувати грошову винагороду.
17 січня 2020 року приблизно о 16:00, перебуваючи в м. Києві на вул. Шкільна, 38/16, ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі, з метою збуту, психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-л-пентан-1-он), упаковану у сім згортків, загальною                             масою 1,416г.
Також 17 січня 2020 року в не встановлений слідством час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини                         з метою отримання грошової винагороди, шляхом «закладки», біля будинку № 17                       на вул. Шкільній у м. Києві залишив у землі згорток із клейкої стрічки з психотропною речовиною - PVP (масою 0,228 г) для отримання вказаного згортку потенційним покупцем. 
Крім цього, 17 січня 2020 року у не встановлений слідством час ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини з метою отримання грошової винагороди, діючи повторно, шляхом «закладки», біля будинків № 17 та № 21 на вул. Шкільній у м. Києві, залишив у землі по одному  згортку із клейкої стрічки з психотропною речовиною - PVP (масою     0,245 г та 0,164 г відповідно), для отримання цих згортків потенційними покупцями.
Київський апеляційний суд ухвалою від 20 вересня 2022 року вирок районного суду щодо  ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню (частин 1, 2 ст. 307 КК), просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як зазначаєсторона обвинувачення, суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 370, 419 КПК, оскільки належним чином не перевірив доводи прокурора щодо неналежної оцінки доказів судом першої інстанції. 
Вважає, що Київський апеляційний суд безпідставно погодився з судом першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події                                                від 17 січня 2020 року та показань свідка ОСОБА_8 у зв`язку з порушенням права на захист. 
Прокурор стверджує, що під час затримання о 16:00 17 січня 2020 року слідчий роз`яснивОСОБА_7 його право мати захисника, однак останній такого клопотання не заявив, що підтверджує свідок ОСОБА_8 . Крім того, з огляду на пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за частинами 1, 2 ст. 307 КК участь захисника не є обов`язковою.
Також, наголошує на тому факті, що суд послався на показання ОСОБА_8 ,                  (які в той же час визнав недопустимими) щодо перебування ОСОБА_7 в кайданках під час огляду місця події, однак показання  свідка в частині роз`ясненняОСОБА_7 права на захист, як й інші, залишив поза увагою. 
Свої доводи обґрунтовує і тим, що суд не зазначив внаслідок яких саме порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, отримано судом показання свідка ОСОБА_8 та у зв`язку з чим суд визнав їх недопустимим доказом. 
За твердженням сторони обвинувачення суд взагалі не надав оцінки факту вилучення у ОСОБА_7 під час добровільної видачі психотропної речовини у семи згортках, який ніяким чином не залежить від роз`яснення права не свідчити проти себе та ніяким чином не порушує його права на захист. 
Разом з тим наголошує про відсутність оцінки протоколу затримання ОСОБА_7 , відповідно до якого останнього фактично затримано  о 16:00 17 січня 2020 року.
Як наголошує прокурор, суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7   у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК, однак визнав ОСОБА_7  невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 2 ст. 307 КК та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень та не зазначив який саме елемент складу злочину не доведено.
У запереченнях на касаційну скаргузахисник ОСОБА_6 зазначає про                                             необґрунтованість  доводів у скарзі сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року залишити без зміни,                            а касаційну скаргу - без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу повністю.
Захисник ОСОБА_6  заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволенню              з огляду на таке.
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої                                   та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати                       та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій                  у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                          і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно                              з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення,                        в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції виконав зазначені вимоги закону, провівши розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з урахуванням положень ч. 1                    ст. 337 КПК, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, а також принципу диспозитивності. 
Перш за все, колегія суддів звертає увагу, що під час допиту в суді першої інстанції,  ОСОБА_7 зазначив про його затримання працівниками поліції 17 січня 2020 року раніше ніж вказано в протоколі затримання (16:00). Крім того повідомив, що працівники поліції надівали кайданки, проводили з ним слідчі дії, однак право на захист та право не свідчити проти себе не роз`яснили.  
Також, суд першої інстанції дослідив інші зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, та, витлумачивши, як того і вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 2 ст. 307 КК                                 та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінальних правопорушень.
Статтями 22, 26 КПК закріплено засади змагальності сторін і диспозитивності.                      За змістом указаних засад сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг,                       а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом                      (ч. 2 ст. 22 КПК). Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК). При цьому суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами                         та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 3 ст. 26 КПК). 
Положеннями ст. 404 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. 
Таким чином, визначення меж перегляду судом апеляційної інстанції засноване на вимогах засад змагальності сторін і диспозитивності. А можливість виходу суду за межі апеляційних вимог допускається лише за умови, що цим не погіршується становище обвинуваченого. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погоджуючись із рішенням районного суду, подав апеляційну скаргу, де порушував питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового, яким просив визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК, і призначити йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу. Крім того, заявляв клопотання про повторне дослідження доказів.
Так, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі зазначала, що роз`яснення прав, передбачених ст. 42 КПК, серед інших право не свідчити проти себе й право мовчати, може відбуватися і в усній формі, а допитаний у судовому засіданні свідок                      ОСОБА_8 підтвердив факт роз`яснення працівниками поліції ОСОБА_7 його прав під час затримання. На переконання прокурора, виконання слідчим вимог статей 208, 213 КПК підтверджується й тим, що в ході проведення слідчої дії, а саме,  огляду місця події ОСОБА_7 зазначає про його затримання у зв`язку з розповсюдженням наркотичних засобів. Під час затримання слідчим ОСОБА_7 було роз`яснено його право мати захисника, проте таких клопотань останній не заявляв.
Повторно дослідивши докази, перевіривши вирок згідно з положеннями ст. 404 КПК                      у межах апеляційної скарги прокурора, надавши вказаним доводам відповідну оцінку, апеляційний суд погодився з вироком суду першої інстанції та зазначив,                                   що показання ОСОБА_7 щодо порушення його права на захист підтверджуються матеріалами провадження.
Суд касаційної інстанції раніше зазначав, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 § 1 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані.  Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню                              та реалізації прав і свобод особи.
Як встановлено судами на підставі даних протоколу затримання особи,  підозрюваної у вчиненні злочину від 17 січня 2020 року, працівники поліції фактично затримали ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, 17 січня 2020 року о 16:00 за адресою: м.Київ, вул.Шкільна, 38, що не заперечує прокурор у касаційній скарзі.
Надалі,  з 17:15 до 17:40 згідно з протоколом огляду місця події від 17 січня 2020 року за участю ОСОБА_7 проводилася слідча дія, під час якої останній на запитання слідчого повідомив, що він був затриманий за розповсюдження, розклав згортки з  наркотичним засобом, повідомив про наявність у кишені куртки наркотичних засобів, а також сказав, що зможе показати місця, де здійснив закладки. 
Свідок  ОСОБА_8 , який залучався як понятий під час огляду, в наданих у судовому засіданні суду першої інстанції показаннях підтвердив, що на час проведення з ОСОБА_7 слідчих дій в останнього на руках були кайданки.
Надаючи правову оцінку ланцюгу подій, що відбувалися 17 січня 2020 року, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що з часу фактичного затримання ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного, проте йому не були роз`яснені права затриманої особи, передбачені ст. 42 КПК, серед інших і право мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.     
Враховуючи зазначені вище обставини, суд першої інстанції констатував істотне порушення права ОСОБА_7 на захист та відповідно до положень ст. 87 КПК визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17 січня 2020 року й показання свідка ОСОБА_8 щодо обставин вилучення наркотичного засобу, з чим погодився й Київський апеляційний суд. Крім того, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», районний суд визнав недопустимими доказами висновки експертів від 10, 13 та 14 лютого 2020 року № 11-2/572, № 11-2/569 , № 11-2/571, відповідно, а також від 02 березня 2020 року  № 11-2/557.
Отже, за встановлених судами попередніх інстанцій у цьому провадженні обставин, відповідно до яких огляд місця події був проведений за участю підозрюваного ОСОБА_7 , якому слідчий не роз`яснив, зокрема і прав на захист та не говорити нічого з приводу підозри проти нього, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, колегія суддів Верховного Суду вважає правильним висновок судів про недопустимість доказів, отриманих у результаті цієї слідчої дії, оскільки недотримання права особи зберігати мовчання мало прямий вплив на зміст повідомлених підозрюваним даних щодо наявності психотропної речовини, а також місць її зберігання.
З огляду на вказане, доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки факту вилучення у ОСОБА_7 під час добровільної видачі психотропної речовини у семи згортках, жодним чином не спростовують правильності висновків суду про визнання  ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частинами 1, 2 ст. 307 КК та виправдання. 
У касаційній скарзі сторона обвинувачення вказує також про те, що районний суд, дійшовши висновку про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7   у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307 КК, визнав його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав у зв`язку з недоведеністю, що в діянні є склад кримінальних правопорушень та не зазначив який саме елемент складу злочину не доведено. 
У цьому випадку, необхідно наголосити, що предметом перегляду Суду є лише ухвала суду апеляційної інстанції. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі не зазначав доводів щодо добровільності видачі ОСОБА_7 психотропної речовини та не оспорював формулювання підстави виправдання, а тому з огляду на вимоги засад диспозитивності та змагальності сторін, межі апеляційного перегляду колегія суддів Київського апеляційного суду була позбавлена процесуальної можливості надати їм оцінку. 
Водночас колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги сторони обвинувачення, що суд не зазначив унаслідок яких саме порушень прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, отримано показання свідка ОСОБА_8 та у зв`язку з чим суд визнав їх недопустимим доказом. Щодо цього Суд зазначає таке. 
Як убачається з касаційної скарги, у контексті вказаних, на думку прокурора, порушень, суд залишив поза увагою показання свідка ОСОБА_8 щодо роз`яснення ОСОБА_7 права на захист.
У той же час необхідно наголосити, що  прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, зокрема й під час допиту свідка  ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі вказував, що цей свідок у судовому засіданні дав показання щодо роз`яснення прав ОСОБА_7 під час затримання, проте свідок не пам`ятає комплекс прав якого саме учасника кримінального провадження було роз`яснено. 
Беручи до уваги викладене та з урахуванням матеріалів провадження стосовно огляду місця події, категорично стверджувати про те, що ОСОБА_7 було роз'ясненоправо на захист, колегія суддів не може. Крім того, прокурор не зазначив у касаційній скарзі, яких саме обставин стосувалися інші показання свідка            ОСОБА_8 , які, на його думку,  суд залишив поза увагою.
З огляду на те, що суд касаційної інстанції не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що були би підставами для зміни чи скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , яка відповідає вимогам статей  370 і  419 КПК, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 20 вересня 2022 року щодо  ОСОБА_7  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                                 ОСОБА_3