справа № 757/5601/21-ц
головуючий у суді І інстанції Остапчук Т.В.
провадження № 22-ц/824/5764/2022
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.

ПОСТАНОВА
Іменем України

 29 грудня 2022 року                                                                           м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Березовенко Р.В., Лапчевської О.С.,
розглянувши у порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до Держави України в особі Кабінету Міністрів України про відшкодування матеріальної шкоди, -
в с т а н о в и в :
Позивач ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Держави Україна в особі Кабінету Міністрів України про відшкодування шкоди. 
В обґрунтування позову вказувала, що з часу призначення і до 01 березня 2018 року її пенсія обчислювалась відповідно до частини 3 статті 43 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-XII (надалі по тексту - Закон України № 2262-XII), з урахуванням, крім іншого, додаткових видів грошового забезпечення: надбавки за виконання особливо важливих завдань, надбавки за таємність (за роботу в умовах режимних обмежень) та премії, з яких сплачувала єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
На виконання Постанови Кабінету Міністрів України № 103 від 21 лютого 2018 року (надалі по тексту - Постанова КМУ №103), Житомирський ОВК у порядку встановленому Порядком № 45, подав до ГУ ПФУ у Житомирській області довідку про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку її пенсії - без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, а ГУ ПФУ у Житомирській області відповідно було перераховано пенсію без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, та проведено її виплату у розмірах, визначених пунктом 2 вищевказаної постанови.
У зв`язку з неврахуванням у складі грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, додаткових видів грошового забезпечення та премії, з 01 січня 2018 року, щомісяця не доплачено суму у розмірі                         3 828 грн 49 коп., а за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2019 року не доплачено суму у розмірі 57 427 грн 35 коп.
Житомирський окружний адміністративний суд своїм рішенням від                         15 вересня 2020 року в адміністративній справі № 240/2837/20 зобов`язав Житомирський ОВК підготувати та надати до ГУ ПФУ у Житомирській області нову довідку про розмір мого грошового забезпечення станом на 05 березня                     2019 року, з врахуванням положень Постанови КМУ № 704, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для здійснення перерахунку з 01 квітня 2019 року основного розміру її пенсії.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року апеляційну скаргу Житомирського ОВК на вищезазначене рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року повернуто особі, яка її подала, отже рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року набрало законної сили. 
З 01 квітня 2019 року було відновлено право позивача на отримання пенсії з урахуванням щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, сума щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, яка враховуються для обчислення її пенсії становить 6 960 грн 09 коп. (3 053 грн                 70 коп. + 264 грн + 3 643 грн 20 коп.).
Виходячи з вимог п.«а» частина 1 статті 13 Закону України № 2262-XII, розмір пенсії за вислугу 20 років, як військовослужбовця військової служби за контрактом звільненого у відставку за віком, становить 55 відсотків суми грошового забезпечення. Відтак, 55 відсотків суми щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії перерахованої пенсії становить 3 828 грн                     49 коп. В зв`язку з неврахуванням у складі грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, надбавки за особливості проходження службі надбавки за службу в умовах режимних обмежень та премії, їй, з 01 січня 2018 року, щомісяця не доплачувалася сума у розмірі 3 828 грн 49 коп., а за період з 01 січня 2018 року по 31 березня 2019 року (15 місяців) не доплачено 57 427 грн 35 коп.
У зв`язку з встановленням Постановою КМУ № 103 відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії, з 01 січня 2018 року по 31 грудня                          2019 року не доплачено суму у розмірі 10 187 грн 04 коп.
Таким чином, у зв`язку з неправомірним встановленням Постановою КМУ № 103 складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії військовослужбовцям, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, а також відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії                         (з 01 січня 2018 року 50 відсотків та з 01 січня 2019 року по 31 грудня                    2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на                              01 березня 2018 року), позивачу заподіяно матеріальну шкоду, а саме: було не доплачено 67 614 грн 39 коп. (57 427 грн 35 коп. +10 187 грн 04 коп.) пенсії.
Просить стягнути на її користь з Державного бюджету України, шляхом списання з відповідного рахунку Державної казначейської служби України за рахунок бюджетної програми 3504030 «Відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду, відшкодування громадянинові вартості конфіскованого та безхазяйного майна, стягнутого в дохід держави, відшкодування шкоди, завданої фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, їх посадових і службових осіб», 67 614 грн 39 коп. - як відшкодування за недоотриману пенсію, в зв`язку з встановленням складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії військовослужбовцям, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, а також, відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії з                          01 січня 2018 року - 50 відсотків та з 01 січня 2019 року по 31 грудня 2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на 01 березня 2018 року, згідно з пунктів 1,2 Постанови КМУ №103 та внесених нею змін до пункту 5 і додатку 2 Порядку №45, які рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі № 826/3858/18 визнано протиправними та нечинними.  
 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що з позовної заяви вбачається, що суб`єктом спірних правовідносин є управління ГУ ПФУ в Житомирській області, яке позивач визначено як заподіювач  шкоди.
Разом з тим, позивач у спірних правовідносинах визначив відповідачем саме Кабінет Міністрів України - вищий орган виконавчої влади, який представляє державу, без посилання на незаконність його дій чи бездіяльності у спірних правовідносинах. 
Оскільки, у цивільному судочинстві держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями саме у спірних правовідносинах, зокрема і представляти державу у суді, позовні вимоги до Держави України в особі Кабінету Міністрів України про відшкодування матеріальної шкоди, - суд першої інстанції, керуючись статтями 1173, 1174 ЦК України  дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенні не підлягають.
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій просить: скасувати рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що  суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, а викладені у рішенні суду висновки не відповідають обставинам справи з огляду на таке.
В позовній заяві  та в інших документах доданих до позовної заяви позивач не визначала заподіювачем шкоди Головне управління ПФУ в Житомирській області.  
Відповідно до поданого позову, права позивача були порушені у зв`язку з неправомірним встановленням пунктом 1 постанови КМУ від 21 лютого                      2018 року №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії військослужбовцям, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, а також встановленням пунктом 2 Постанови КМУ №103 відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії, в результаті чого позивачу заподіяно матеріальну шкоду.
В обґрунтування незаконних дій КМУ позивач посилалася на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року у справі № 826/3858/18 яким визнано протиправними та нечинними пункти  1,2 Постанови КМУ №103 та внесених нею змін до пункту 5 і додатку 2 Порядку №45, оскільки їх положення звужують зміст вже існуючих прав осіб, звільнених з військової служби.
Позивач вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що позивач не позбавлена можливості звернутися до суду з іншим позовом про відшкодування шкоди, заподіяної протиправною бездіяльністю, залучивши належного відповідача. 
Виходячи з висновків  Верховного Суду, викладених у  постанові у зразковій справі №160/8324/19 від 17 грудня 2019 року, у Головного  управління ПФУ в Житомирській області відсутні підстави для виплати позивачу  суми недоплаченої пенсії з 01 січня 2018 року, тобто з дати якою Постановою КМУ №103 визначено перерахунок пенсії.
Свої порушенні права щодо недоотримання пенсії через неврахування додаткових видів грошового забезпечення та премії позивач відновила з 01 квітня 2019 року.  
Отже, для відшкодування з 01 січня 2018 року по 01 квітня 2019 року недоотриманої суми пенсії, яка є збитками, позивачем обрано інший спосіб захисту своїх прав - звернення з позовом до Держави Україна в особі КМУ про відшкодування матеріальної шкоди.
Крім цього, судом першої інстанції всупереч вимогам частини 4 статті 265 ЦПК України не надано оцінку аргументам позивача про те, що сума пенсії є збитками у вигляді упущеної вигоди та для вирішення справи не застосовано  статтю 22 ЦК України.
 
Відповідачем було подано відзив на апеляційну скаргу, строк на подачу якого підлягає поновленню з огляду на поважні причини його пропуску, проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення суду законним та обґрунтованим.
 
За змістом частини 13 статті 7 ЦПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Відповідно до частини 1 статті 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно із частиною 1 статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом визначає Закон №2262-ХІІ.
Відповідно до частини 4 статті 63 Закону № 2262-XII усі призначені за цим Законом пенсії підлягають перерахунку у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію за цим Законом, на умовах, у порядку та розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України. У разі якщо внаслідок перерахунку пенсій, передбаченого цією частиною, розміри пенсій звільненим із служби військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, є нижчими, зберігаються розміри раніше призначених пенсій.
Частинами 2,3 статті 51 Закону № 2262-XII передбачено, що перерахунок пенсій, призначених особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, та членам їх сімей, провадиться з першого числа місяця, що йде за місяцем, у якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії. Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення пенсії, різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців.
Перерахунок пенсій у зв`язку зі зміною розміру хоча б одного з видів грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на такий перерахунок згідно із цим Законом, або у зв`язку із введенням для зазначених категорій осіб нових щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премій у розмірах, встановлених законодавством, не проведений з вини органів ПФУ та/або державних органів, які видають довідки для перерахунку пенсії, провадиться з дати виникнення права на нього без обмеження строком.
 
Встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в Головному управлінні Пенсійного фонду України в Житомирській області та отримує пенсію за вислугу років, призначену відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» № 2262-ХІІ від 09 квітня 1992 року.
Розмір її пенсії обчислювався відповідно до частини 3 статті 43 Закону                      № 2262-ХІІ, з урахуванням, крім іншого, додаткових видів грошового забезпечення: надбавки за виконання особливо важливих завдань, надбавки за таємність (за роботу в умовах режимних обмежень) та премії, з яких сплачувала єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
 
21 лютого 2018 року Кабінет Міністрів України прийняв Постанову № 103, пунктом 1 якої зобов`язав перерахувати пенсії, призначені згідно із Законом                     № 2262-XII до 01 березня 2018 року (крім пенсій, призначених згідно із цим Законом особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ (міліції) та поліцейським), з урахуванням розміру окладу за посадою, військовим (спеціальним) званням, відсоткової надбавки за вислугу років за відповідною або аналогічною посадою, яку особа займала на дату звільнення зі служби (на дату відрядження для роботи до органів державної влади, органів місцевого самоврядування або до сформованих ними органів, на підприємства, в установи, організації, вищі навчальні заклади), що визначені станом на 01 березня 2018 року відповідно до Постанови КМУ від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб».
 
Відповідно до пункту 7 Постанови КМУ № 103 Міністерству оборони, Міністерству внутрішніх справ, Міністерству інфраструктури, Міністерству юстиції, Державній службі з надзвичайних ситуацій, Службі безпеки, Службі зовнішньої розвідки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державній фіскальній службі, Національній гвардії, Управлінню державної охорони після набрання чинності цією постановою приписано забезпечити оформлення та подання до органів ПФУ довідок про розміри грошового забезпечення, визначені в пункті 1 цієї постанови, відповідно до Порядку № 45.
Також Постановою КМУ № 103 було внесено низку змін до Порядку № 45, зокрема:
- пункт 5 викладено в новій редакції;
- додаток 2 викладено в новій редакції, відповідно до якої відсутні такі складові грошового забезпечення, як щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії.
Згідно з положеннями пунктів 1-5 Порядку № 45 зі змінами, внесеними згідно з Постановою КМУ № 103, пенсії, призначені відповідно до Закону                           № 2262-XII, у зв`язку з підвищенням грошового забезпечення відповідних категорій військовослужбовців, осіб, які мають право на пенсію згідно із цим Законом, перераховуються на умовах та в розмірах, передбачених Кабінетом Міністрів України.
ПФУ після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення щодо перерахунку пенсій та отримання відповідного повідомлення від Мінсоцполітики повідомляє своїм головним управлінням в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (далі - головні управління ПФУ) про підстави для проведення перерахунку пенсій та про необхідність підготовки списків осіб, пенсії яких підлягають перерахунку (далі - списки), та надсилає відповідну інформацію Міноборони, МВС, Національній поліції, Мін`юсту, Мінінфраструктури, СБУ, Службі зовнішньої розвідки, ДФС, Управлінню державної охорони, Адміністрації Держспецзв`язку, Адміністрації Держприкордонслужби, ДСНС (далі - державні органи). Головні управління ПФУ у десятиденний строк з моменту надходження зазначеного повідомлення складають списки за формою згідно з додатком 1 та подають їх органам, які уповноважені рішеннями керівників державних органів (далі - уповноважені органи) видавати довідки про розмір грошового забезпечення для перерахунку пенсії.
На підставі списків уповноважені органи готують довідки про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсій, для кожної особи, зазначеної в списку, за формою згідно з додатками 2 і 3 (далі - довідки) та у місячний строк подають їх головним управлінням ПФУ. Довідки видаються державним органом, з якого особи були звільнені зі служби, якщо інше не передбачено цим Порядком.
Перерахунок пенсії здійснюється на момент виникнення такого права і проводиться у строки, передбачені частинами другою і третьою статті 51 Закону № 2262-XII. Якщо внаслідок перерахунку розмір зменшується, пенсія виплачується в раніше встановленому розмірі.
Під час перерахунку пенсій використовуються такі види грошового забезпечення, як посадовий оклад, оклад за військовим (спеціальним) званням та відсоткова надбавка за вислугу років на момент виникнення права на перерахунок пенсії за відповідною або аналогічною посадою та військовим (спеціальним) званням.
 
На виконання Постанови КМУ № 103, Житомирський ОВК у порядку встановленому Порядком № 45, подав до ГУ ПФУ в Житомирській області довідки  про розмір грошового забезпечення, що враховується для перерахунку її пенсії без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, а ГУПФУ в Житомирській області відповідно було перераховано пенсію без врахування щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії, та проведено її виплату у розмірах, визначених пунктом 2 вищевказаної постанови. 
 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 березня 2019 року, в адміністративній справі                       № 826/3858/18  визнано протиправними та нечинними пункти 1, 2 постанови Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року №103 «Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб» та зміни до пункту 5 і додатку 2 Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військ служби, та деяких інших осіб», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2008 року № 45 «Про затвердження Порядку проведення перерахунку пенсій, призначених відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб».
Зобов`язано Кабінет Міністрів України невідкладно після набрання рішенням суду законної сили опублікувати резолютивну частину рішення суду про визнання нормативно-правого акта протиправним та нечинним в окремій його частині у виданні, в якому було офіційно оприлюднено нормативно-правовий акт.
Відповідно до частини 2 статті 255 КАС рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 грудня 2018 року набрало законної сили 05 березня 2019 року.
 
У зв`язку з неврахуванням в складі грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії, додаткових видів грошового забезпечення та премії, позивач у березні 2020 року  звернулася до суду з позовом про
визнання  протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України щодо відмови у підготовці та наданні до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирський області оновленої довідки про розмір грошового забезпечення станом на 05 березня                 2019 року, відповідно до вимог статей 43 і 63 Закону № 2262-ХІІ,   положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для здійснення обчислення та перерахунку з                   01 квітня 2019 року  основного розміру пенсії;
зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирський області нову довідку про розмір грошового забезпечення, станом на 05 березня 2019 року, відповідно до вимог статей 43 і 63 Закону №2262-ХІІ, статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ та з врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з                          01 квітня 2019 року перерахунку основного розміру пенсії.
Позов обґрунтований тим, що, звернувшись до ІНФОРМАЦІЯ_1 із заявою щодо підготування та надання до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирський області нової довідку про розмір грошового забезпечення, станом на 05 березня 2019 року, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з                        01 квітня 2019 року перерахунку основного розміру її пенсії, отримала відмову у підготуванні та наданні до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирської області такої довідки. Таку відмову ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України позивач вважає неправомірною, у зв`язку із чим потребує судового захисту.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року у справі № 240/2837/20  адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії - задоволено.
Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України щодо відмови у підготовці та наданні ОСОБА_1   оновленої довідки про розмір грошового забезпечення станом на      05 березня 2019 року, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для здійснення обчислення та перерахунку з 01 квітня                    2019 року основного розміру пенсії.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України підготувати та надати до Головного управління Пенсійного фонду України в Житомирський області нову довідку ОСОБА_1 про розмір грошового забезпечення, станом на 05 березня 2019 року, із обов`язковим зазначенням відомостей про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії, для проведення з                           01 квітня 2019 року перерахунку основного розміру пенсії.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року апеляційну скаргу Житомирського ОВК на вищезазначене рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року повернуто особі, яка її подала, вищезазначене рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року набрало законної сили. 
Відповідно до довідки про грошове забезпечення Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Міністерства оборони України від 03 листопада 2020 року №СЗ6320 до складу грошового забезпечення позивача для обчислення пенсії враховується посадовий оклад, оклад за військовим званням, процентну надбавку за вислугу років та щомісячні додаткові види грошового забезпечення та премія (а.с. 22).
Отже, з 01 квітня 2019 року  було відновлено  право позивача  на отримання пенсії з урахуванням щомісячних додаткових видів грошового забезпечення та премії.
 
Разом з тим, у  зв`язку з неправомірним встановленням Постановою КМУ №103 складу грошового забезпечення, що враховується для перерахунку пенсії військовослужбовцям, без врахування додаткових видів грошового забезпечення та премії, а також відсоткового зменшення виплати перерахованої пенсії                         (з 01 січня 2018 року 50 відсотків та з 01 січня 2019 року по 31 грудня                    2019 року - 75 відсотків суми підвищення пенсії, визначеного станом на                              01 березня 2018 року), позивач вважає, що їй заподіяно матеріальну шкоду, а саме: було не доплачено 67 614 грн 39 коп. (57 427 грн 35 коп. +10 187 грн                       04 коп.) пенсії за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2019 року.
 
Згідно зі статтею 56 Конституції України встановлено, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначено у главі 82 ЦК України, положення якої за своїм змістом є зобов`язаннями деліктного характеру або відносинами зобов`язальними і пов`язані з цивільно-правовою відповідальністю.
Відповідно до частин 1, 2 статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч.3).
Відповідальність держави за зобов`язаннями визначено у главі 11 ЦК України та статтях 1173-1175 ЦК України.
Відповідно до статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Статті 1173, 1175 ЦК Україниє спеціальними, тобто у них передбачені особливості відшкодування шкоди, які відрізняють її від загальних правил деліктної відповідальності. До таких особливостей можна включити: суб`єктний склад заподіювачів шкоди; завдання шкоди при здійсненні відповідних повноважень відповідних органів; завдання шкоди незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю відповідних органів; суб`єктом відшкодування завданої шкоди виступає держава, Автономна Республіка Крим та орган місцевого самоврядування. Тобто шкода відшкодовується за рахунок державного бюджету, бюджету Автономною Республікою Крим, бюджетів органів місцевого самоврядування. Встановлення відповідальності за шкоду, завдану органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим та органом місцевого самоврядування, здійснюється незалежно від вини цих органів.
 
Підсумовуючи, апеляційний суд вважає посилання позивача на положення статті 1175 ЦК України є безпідставним, оскільки вказана норма встановлює, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті прийняття органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування нормативно-правового акта, що був визнаний незаконним і скасований, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини посадових і службових осіб цих органів.
У свою чергу, шкода - це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, тому її поділяють на майнову і немайнову. Поряд із поняттям «шкода» законодавець використовує поняття «збитки».
Так, стаття 22 ЦК України передбачає можливість відшкодування збитків особі у результаті порушення її цивільного права. Як визначено частиною другою означеної статті збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).
Отже, збитки це грошова оцінка шкоди, яка має місце у разі неможливості відшкодування шкоди в натурі, і стаття 22 ЦК України практично визначає лише такий спосіб захисту, як відшкодування збитків у результаті порушення саме цивільного права особи, тоді як предметом цього спору є відшкодування шкоди у вигляді недоотриманої пенсії особою, яка перебувала на військовій службі,  за період з 01 січня 2018 року по 31 грудня 2019 року.
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що такі виплати не можна вважати збитками у розумінні статті 22 ЦК України.
Суми виплати, заявлені позивачем (недоплачена сума пенсії), не підпадають під визначення збитків у статті 22 ЦК України та не можуть бути відшкодовані в порядку статті 25 Бюджетного кодексу України за рахунок коштів державного бюджету.
Відшкодування збитків та виплата недоотриманого пенсійного забезпечення особі, яка перебувала на військовій службі, відносяться до різних сфер правового регулювання. При цьому частина 2 статті 1 ЦК України встановлює правило, згідно з яким до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом. А тому норми статті 1175 ЦК України навіть за аналогією закону застосуванню не підлягають.
При вирішенні спору суд також враховує висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі №242/4741/16-ц, в якій, крім іншого, зазначено, що держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого заподіяну шкоду.
 
Отже, правовідносини, що виникають з приводу виплати пенсії особі, яка перебувала на військовій службі, регулюються вищенаведеним нормативно-правовими актами, а тому недоотримана позивачем сума пенсійного  забезпечення, що підлягає стягненню на його користь за рішенням суду, не може вважатися майновою шкодою в розумінні статті 1175 ЦК України, а відтак зазначені норми права не застосовуються до спірних правовідносин.
Правовою підставою для позову позивач зазначив статтю  1175 ЦК України. Зазначена норма регулює недоговірні відносини - відносини, підставою виникнення яких є сам факт заподіяння шкоди. При цьому інші підстави виникнення зобов'язань відсутні.
Натомість, між позивачем і відповідним органом, який здійснює виплату йому пенсійного забезпечення, існують правовідносини щодо виплати йому належного розміру такого забезпечення. Ці правовідносини не припинилися через невиплату пенсійного забезпечення у повному розмірі.
З огляду на вищевикладене, належний розмір пенсійного забезпечення, не виплачений позивачеві, не є майновою шкодою. У разі недоотримання такої виплати особа повинна вимагати від відповідного органу виконання обов`язку, звертатися з вимогою про стягнення цієї виплати, а не шкоди.
 
Крім цього, апеляційний суд з огляду на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 13 січня 2021 року у зразковій справі № 440/2722/20 (Пз/9901/14/20), у постановах Верховного Суду від 12 березня  2019 року у справі № 913/204/18, від 10 березня 2020 року у справі № 160/1088/19, вважає, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними.
 
Отже, скасування пунктів 1, 2 Постанови №103 та змін до пункту 5 і додатка 2 Порядку №45 дає  уповноваженим органам додаткові  або нові підстави для складення нової довідки про розмір грошового забезпечення та направлення її до пенсійного органу, оскільки  обмеження виплати пенсії, нарахованої особі в порядку, передбаченому Законом № 2262-XII, не може бути встановлено постановою Кабінету Міністрів України (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 520/2098/19 (провадження № 11-325апп21)).
Аналіз наведених вище норм законодавства та фактично встановлені обставини у справі вказують на те, що підстави для задоволення позову про стягнення на користь позивача шляхом списання з відповідного рахунку Державної казначейської служби України за рахунок бюджетної програми шкоди, завданої актом, що визнаний протиправним та скасовано,- відсутні.
На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що позов є безпідставним, а тому у його задоволенні правомірно відмовлено судом першої інстанції. 
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи, правильності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному судовому рішенні, вони не спростовують, а тому відхиляються апеляційним судом у зв`язку з їх необґрунтованістю.
Враховуючи, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, то судові витрати покладаються на особу, що подала апеляційну скаргу. 
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384, 389 ЦПК України, суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року
залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не може бути оскаржена в касаційному порядку крім випадків, передбачених статтею 389 ЦПК України.

 

 
 
Головуючий                                                                        Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                   Р.В. Березовенко
 
                                                                                    О.Ф. Лапчевська