КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
                                                                                        Справа №760/15892/22
                                                                                                                                       Апеляційне провадження
                                                                                                                               № 33/824/931/2023
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року суддя Київського апеляційного суду Рейнарт І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу представника Київської митниці Держмитслужби Маркової Ганни Юріївни на постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором ТОВ «РАН Брок Трейд», зареєстрованої у АДРЕСА_1 , за ст. 472 Митного кодексу України,
 
                                                                     встановив:
 
згідно протоколу про порушення митних правил №1805/10000/22 від 14.09.2022 року, 18.08.2022 року з метою здійснення митного оформлення та випуску у вільний обіг товарів «ібупрофен, диклофенак натрію» декларантом ТОВ «РАН Брок Трейд» в особі директора ОСОБА_1 згідно з договором про укладення митно-брокерських послуг №06-РАН 10.01.2022 року до відділу митного оформлення №2 митного поста «Столичний» об 15:43год подано попередню митну декларацію типу ІМ40ЕА за вх. №3391, якій присвоєний номер №UA100330/2022/442678 та у якій заявлено наступні відомості:
- товар №1: «ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) кристалічний порошок (субстанція) CAS 15687-27-1 - 350кг. Не містять у своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD., ТМ LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT. Країна виробництва: IN», 7 місць, вагою брутто 378,58кг, нетто - 350кг, фактурною вартістю 5162,50 доларів США, митною - 207617,16грн»;
- товар №2: «Диклофенак натрію (Diclofenac sodium) порошок кристалічна субстанція - 100кг CAS 15307-79-6. Не містить наркотичних засобів та психотропних речовин або прекурсорів. Не містить продуктів тваринного походження. Виробник: RUTU CHEMICALS, ТМ: RUTU CHEMICALS Країна виробництва: IN», 4 місця, вагою брутто 108,42кг, нетто - 100кг, фактурною вартістю 1550,00 доларів США, митною - 62074,48грн».
Одержувач/покупець товарів - ТОВ «КОМПАНІЯ «АГРОТРЕЙДХІМ» (код ЄДРПОУ 38454290), зовнішньоекономічний договір від 04.12.2019 року № АТХ-041219, специфікація від 05.07.2022 року № 8 до цього договору; відправник/продавець - «JAI RADHE SALES» (Індія), комерційний інвойс від 05.08.2022 року № JRSE/287/22-23, авіанакладна від 08.08.2022 року № 157-22531983, Автотранспортна накладна (СМR) від 17.08.2022 року № 339217. Перевезення товарів здійснювалось повітряним транспортом (Ахмадабад (Індія) - Варшава (Польща), автомобільним - за р.н.з. НОМЕР_1 , через пункт пропуску «Грушів - Будомєж» Львівської митниці.
                                                      
Подані до митного оформлення документи на товари суперечать відомостям зазначеним у гр. 31 МД, а саме:
- у договорі купівлі-продажу визначено, що товари - це субстанції, ветеринарні препарати;
- у поданому до МД листі Держлікслужби та контролю за наркотиками від 19.05.2022 № 2676-001.3/006.0/17-22 зазначено, що у хімічних субстанціях для виготовлення ветеринарних препаратів, а саме «ІБУПРОФЕН, виробник: LUNA CHEMICAL INDUSTRIES PVT LTD (Індія)» та «Диклофенак натрію, виробник: RUTU CHEMICALS (Індія)» відсутні наркотичні засобі, психотропні речовини і прекурсори;
- у інвойсі, авіанакладній та СМR зазначено опис товару (англійською мовою) - «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» (фармацевтична сировина).
За результатами досліджень зразків цих речовин отримано висновок експерта СЛЕД Держмитслужби від 07.09.2022 року № 142000-3203-0171, згідно з яким встановлено, що
- за анатомо-терапевтично-хімічною класифікацією (АТХ) ІБУПРОФЕН (Ibuprofen) та Диклофенак натрію (Diclofenac sodium) використовуються для виготовлення лікарських засобів протизапальної та протиревматичної дії в якості діючої (активної) речовини - активного фармацевтичного інгредієнту.
Відповідно до Закону України від 4 квітня 1996 року № 123/96-ВР «Про лікарські засоби» (зі змінами):
активний фармацевтичний інгредієнт (лікарська речовина, діюча речовина, субстанція) (далі - АФІ або діюча речовина) - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу і під час цього використання стає його активним інгредієнтом. Такі речовини мають фармакологічну чи іншу безпосередню дію на організм людини, у складі готових форм лікарських засобів їх застосовують для лікування, діагностики чи профілактики захворювання, для зміни стану, структур або фізіологічних функцій організму, для догляду, обробки та полегшення симптомів;
лікарський засіб - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу;
до лікарських засобів належать: АФІ, продукція "in bulk"; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.
Статтею 17 цього Закону встановлено, що на територію України можуть ввозитися лікарські засоби, зареєстровані в Україні, за наявності сертифіката якості серії лікарського засобу, що видається виробником.
Також, на період дії воєнного стану створені умови спрощення реєстрації під зобов`язання із затвердженням постановою Кабінету Міністрів України від 15.04.2022 № 471 відповідного порядку екстреної державної реєстрації лікарських засобів.
Згідно з Розділом 2 Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 № 651 (зі змінами) зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 серпня 2012 р. за № 1372/21684 визначено, що в графі 31 «Вантажні місця та опис товарів - Маркування та кількість - Номери контейнерів - Кількість та розпізнавальні особливості» 
                                                             
декларації зазначаються відомості про:
«найменування та звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар (фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно з УКТ ЗЕД, у кількості знаків, визначеній правилами заповнення графи 33 МД для відповідного митного режиму та особливостей переміщення): наприклад, комплектність або завершеність (зібраний/незібраний), кількісний та якісний склад (матеріал, речовина, суміш, сполука тощо), основні властивості товару (призначення, розмір, розфасування, пакування тощо)».
Згідно з ч.8 ст. 264 Митного кодексу України з моменту прийняття митним органом митної декларації вона є документом, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, а декларант або уповноважена ним особа несе відповідальність за подання недостовірних відомостей, наведених у цій декларації.
До МД №UA100330/2022/442678 відомості про товари внесені декларантом ОСОБА_1 (графа 54 МД).
До подачі декларації ОСОБА_1 мала інформацію, що згідно із інвойсом, авіанакладною та СМR товари за описом (англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS») це фармацевтична сировина.
Тобто, ОСОБА_1 мала можливість заявити у графі 31 МД відомості про основну властивість цих субстанцій - їх призначення для фармацевтичного застосування як активного фармацевтичного інгредієнту.
Не задекларувавши ці відомості, як наслідок, ОСОБА_1 спричинила певні негативні/шкідливі наслідки щодо недотримання законодавства у частині ввезення не зареєстрованих лікарських засобів.
Відповідно до ч. 1 ст. 266 Митного кодексу України, декларант зобов`язаний:
1) здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом.
Також, згідно з ч. 2 ст. 266 Митного кодексу України, перед подачею митної декларації декларант має право з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.
Наданими Митним кодексом України правами, ОСОБА_1 , як декларант, не скористалася.
Таким чином, митний орган вважає, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки порушення митних правил, передбачені ст. 472 Митного кодексу України, оскільки нею не заявлено у МД № UA100330/2022/442678 за встановленою формою точні та достовірні відомості (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари ібупрофен та диклофенак натрію, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України: призначення цих товарів у якості АФІ, що передбачає згідно із Законом України «Про лікарські засоби» їх державну реєстрацію до ввезення на митну територію України.
Крім того, протокол про порушення митних правил №1805/10000/22 від 14.09.2022 року доповнений доводами в справі про порушення митних правил №1805/10000/22, відповідно до яких після проведення дослідження декларантом ОСОБА_1 до Київської митниці додатково надані документи, згідно з якими вищевказані сполуки (ібупрофен, диклофенак натрію) використовуються в косметиці, зокрема:
- висновок Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 14.11.2008 року № 05.03.02-03/73590 про відповідність гелів косметичних (згідно з рецептурами до ТУ У 05.0-30192477-002-2002 «Бодяга косметична» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» та за наданим зразком) вимогам діючого санітарного законодавства України і за умовами дотримання вимог цього висновку. У вказаному висновку СЕС зазначено, що інформація щодо етикетки, інструкція, правила тощо повинна бути надана інструкція по 
                                                                                 
застосуванню. Також відповідальність за дотримання вимог цього висновку при зміні рецептури, технології виготовлення, які можуть змінити властивості об`єкта експертизи або спричинити негативний вплив на здоров`я людей несе заявник. Таким чином, при зміні сфери застосування, умов використання об`єкта експертизи даний висновок втрачає силу;
- ТУ У 05.0-30192477-002-2002 (зміни № 2 від 31.10.2006 року) - технічні умови щодо «Бодяга косметична» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС», ТУ У 05.0-30192477-002-2002 (зміни № 5 від 01.10.2008 року) - технічні умови щодо «Бодяга косметична та засоби косметичні на її основі» виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» - зі змінами № 5 доповнено п. 3.2 ТУ щодо застосування ібупрофену, диклофенаку натрію для виготовлення бодяги та косметичних засобів на її основі; у висновку СЕС № 05.03.02-03/73590 об`єктом експертизи є гелі по ТУ «Бодяга косметична»;
- інструкції виробника ПП «ЕВРО ПЛЮС» щодо гелю для суглобів ібупрофен з бодягою - «Ібупрогель» і гелю для суглобів диклофенак з бодягою - «Диклогель», відповідно до яких «Ібупрогель» та «Диклогель» мають протизапальну, анальгезуючу та знеболювальну дію, рекомендовано застосування цих елів при захворюваннях опорно-рухомого апарату людини, основу цих гелів складають ібупрофен та диклофенак відповідно.
Отже, у зв`язку зі змінами № 5 вищевказаних технічних умов, властивостей та сфери застосування, висновок СЕС втрачає силу, як виданий на інші товари.
З урахуванням встановлених обставин, надані пояснення представника декларанта та одержувача, у яких ОСОБА_2 (представник декларанта за довіреністю від 17.01.2022 року) повідомив, що ці препарати не є лікарським засобом, призначення товарів підтверджується поданими документами, опис товарів взято з інвойсу, напис англійською мовою «PHARMACUETICAL RAW MATERIALS» це в перекладі сировина для виготовлення препаратів, інших виробів; ОСОБА_2 (представник одержувача за довіреністю від 09.09.2022 року) повідомив, що документація щодо використання товарів не з лікарською метою надано, додаткова інформація буде надана окремо.
Постановою судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року провадження в справі відносно ОСОБА_1 закрито у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Приймаючи вказане судове рішення, суддя виходив з того, що вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, не доведена, також не доведено і факт незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, тоді як висновки митного органу, викладені в протоколі про порушення митних правил щодо невідповідності заявленого товару в частині віднесення його до лікарського засобу (АФІ), не підтверджені належними та допустимими доказами, відтак є припущеннями.
Не погоджуючись з постановою судді, представник Київської митниці Держмитслужби Маркова Г.Ю. подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України, застосувавши до неї стягнення у відповідності до санкції статті.
            Доводи апеляційної скарги повністю дублюють положення протоколу про порушення митних правил №1805/10000/22 від 14.09.2022 року та доводів в справі про порушення митних правил №1805/10000/22, і не містять обґрунтування у чому полягає незаконність постанови судді.
Вислухавши представника Київської митниці Держмитслужби Маркову Г.Ю., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення захисника ОСОБА_1 - адвоката Гайдук О.О., яка просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вивчивши матеріали 
                                                                  
справи, вважаю, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 489 МК України та ст. 280 КУпАП при розгляді справи підлягають з`ясуванню такі обставини: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують її відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ч. 1 ст. 458 МК України порушення митних правил є адміністративним правопорушенням, яке являє собою протиправні, винні (умисні або з необережності) дії чи бездіяльність, що посягають на встановлений цим Кодексом та іншими актами законодавства України порядок переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, пред`явлення їх митним органам для проведення митного контролю та митного оформлення, а також здійснення операцій з товарами, що перебувають під митним контролем або контроль за якими покладено на митні органи цим Кодексом чи іншими законами України, і за які цим Кодексом передбачена адміністративна відповідальність.
Статтею 472 Митного кодексу України передбачена відповідальність за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто не заявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.
За змістом цього Закону такі дії вчиняються винною особою умисно чи з необережності.
Згідно зі ст. 257 Митного кодексу України, декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. При цьому підпункти « а, б, г, д» п.5 ст. 257 Митного Кодексу вказують на те, що декларант зобов`язаний вносити до митної декларації точні відомості про товари, їх найменування, код товару з УКТЗЕД, кількість, вагу,  торгівельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар.
Як визначено ст. 266 МК України декларант зобов`язаний здійснювати декларування товарів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом, а саме на вимогу митного органу пред`явити товари, транспортні засоби комерційного призначення для митного контролю і митного оформлення; надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей.
Частина 2 статті 266 Митного Кодексу України передбачає право декларанта перед подачею митної декларації з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.
Проаналізувавши надані матеріали, суддя першої інстанції прийшов до висновку, що зазначений ОСОБА_1 у митній декларації опис дає можливість ідентифікувати та класифікувати товар, тобто можливість встановити фізичні характеристики товару в обсязі, достатньому для однозначного віднесення його до коду згідно з УКТ ЗЕД. За таких обставин, суддя зазначив, що ОСОБА_1 під час декларування товару в гр. 31 у митній декларації зазначені повні та достовірні відомості щодо опису товару, які були в наявності, а саме вказані в комерційних документах, у тому числі отриманих ТОВ «Компанія «Агротрейдхім» від компанії  «JAI RADHE SALES» (Індія), тобто додержано порядок декларування, визначений Митним Кодексом України та Порядком заповнення митних декларацій.
                                                                  
Апеляційна скарга не містить обґрунтування незаконності або неправильності таких висновків суду першої інстанції.
Апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги (ч. 7 ст. 294 КУпАП).
Важливе значення для перегляду судового рішення в порядку апеляційного провадження мають форма і зміст апеляційної скарги. Значною мірою від того, які доводи і мотиви викладені у скарзі та які вимоги висуваються скаржником, залежать наслідки апеляційного провадження.
Заявивши вимоги про скасування постанови судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_1 із ухваленням нової постанови про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні порушення митних правил, передбачених ст. 472 Митного кодексу України, та накладення на неї адміністративного стягнення, апелянтом не було наведено обґрунтування цих вимог із зазначенням того, у чому конкретно полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
 Доповнення до апеляційної скарги на постанову судді стосовно ОСОБА_1 до початку апеляційного розгляду подані не були.
Відповідно до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи, суддя повно, всебічно і об`єктивно дослідив дані, що містяться в матеріалах справи, належним чином перевірив обставини, викладені у протоколі про порушення митних правил та у доводах в справі про порушення митних правил №1805/10000/22, дав цим обставинам належну оцінку та, приймаючи рішення про закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_1 , дійшов правильного висновку про те, що митним органом не надано доказів про наявність в діях ОСОБА_1 ознак порушення митних правил, передбачених ст. 472 МК України.
З урахуванням того, що доводи апеляційної скарги є ідентичними доводам протоколу про порушення митних правил №1805/10000/22 від 14.09.2022 року та доводам в справі про порушення митних правил №1805/10000/22, яким суддя Солом`янського районного суду м. Києва надав належну оцінку, висновки суду першої інстанції є достатньо аргументованими, апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав повторно відповідати на ті самі аргументи протоколу про порушення митних правил, що зазначені і в апеляційній скарзі, при цьому враховуючи, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 
                                                                              
рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Приймаючи до уваги вищенаведене, а також вимоги     про те, що будь-яке обвинувачення, в тому числі у вчиненні адміністративного правопорушення, не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь, апеляційний суд вважає, що суддя місцевого суду прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, правомірно закривши провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин постанова судді місцевого суду є законною та обґрунтованою, підстав для задоволення апеляційної скарги під час апеляційного перегляду не встановлено.
Керуючись ст. 529, 530 МК України, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд
                                                           
                                                   постановив:
 
апеляційну скаргу представника Київської митниці Держмитслужби Маркової Ганни Юріївни залишити без задоволення, а постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ст. 472 Митного кодексу України - без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

 
                        Суддя                                                                  І.М. Рейнарт