УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №276/332/22 Головуючий у 1-й інст. Збаражський  А. М. 
Категорія 76 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Микитюк О.Ю., 
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №276/332/22 за позовом  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія», третя особа – начальник філії Іршанського гірничо-збагачувального комбінату Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» Захаренко Валерій Володимирович, про визнання незаконним, скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія»,
на рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області, ухвалене 29 серпня 2022 року суддею Збаражським А.М. у смт. Хорошеві, повний текст рішення складено 05 вересня 2022 року,
в с т а н о в и в :

У лютому 2022 року ОСОБА_2 звернулася в суд із позовом до Філії «Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат» (надалі – Філія, Філія «ІГЗК») Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» (надалі -Товариство, АТ «ОГХК»), у якому просила: визнати незаконним і скасувати наказ №126-к/тр про відсторонення від роботи від 07.12.2021; поновити її на посаді підсобного робітника Філії з 09.12.2021; стягнути з Філії «ІГЗК» на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.12.2021 по дату ухвалення рішення суду, включно, та вирішити питання понесених нею судових витрат. 
В обґрунтування позову зазначила, що 07.12.2021 АТ «ОГХК» в особі Філії «ІГЗК» видано наказ №126к/тр про відсторонення її від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 або до усунення обставин, що обумовлювали відсторонення. Даний наказ вважає незаконним та таким, що обмежує її конституційне право на працю, позбавляє заробітної плати та порушує право на достатній життєвий рівень для неї та її сім`ї. Примушення працівників до участі в медичному експерименті, під загрозою відсторонення від роботи та залишення людини без основних засобів до існування є забороненим Нюрнберзьким Кодексом. Окрім того, вказала, що ні трудовим контрактом, ні посадовою інструкцією, ні будь-яким іншим документом, підписаним між нею та відповідачем, не передбачено обов`язку щеплення проти COVID-19.
Ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2022 року замінено відповідача у даній справі з Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» на належного відповідача АТ «ОГХК».
Рішенням цього ж суду від 29 серпня 2022 року позов ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ Філії «ІГЗК» АТ «ОГХК» від 07 грудня 2021 року №126 к/тр «Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху», в частині, яким ОСОБА_2 відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 09 грудня 2021 року. Поновлено ОСОБА_2 у виконанні трудових обов`язків за посадою підсобного робітника Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» з 09 грудня 2021 року. Стягнуто з АТ «ОГКХ» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 грудня 2021 року по 10 березня 2022 року в сумі 9152,64 грн (без врахування податків та інших обов`язкових платежів). Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 у виконанні трудових обов`язків за посадою підсобного робітника Філії «ІГЗК» АТ «ОГХК» та стягнення з АТ «ОГХК» середнього заробітку в межах суми за один місяць допущено до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог – відмовлено. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі представник АТ «ОГХК», посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення, ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову ОСОБА_2 .
На його думку, судом першої інстанції не враховано, що позивачку відсторонено від роботи у відповідності до чинних нормативно-правових актів та розпорядження голови правління Товариства від 16.11.2021 № 129. Окрім того, суд не врахував передбаченої законодавством адміністративної відповідальності роботодавця у разі порушення правил карантину людей та існуючу судову практику у спірних правовідносинах. 
Вказав, що пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантнну та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08.11.2021, керівникам державних органів (державної служби), підприємств, установ та організацій визначено забезпечити контроль за проведення обов`язкових профілактичних щеплень, передбачених Переліком №2153 та відсторонення від роботи працівників і державних службовців, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових  профілактичних щеплень відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», окрім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19  і надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації, виданий закладом охорони здоров`я.  
Тому, враховуючи, що позивачка є працівником підприємства, включеного до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, не пройшла обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, не має протипоказань до вакцинації, відповідач, відповідно до вимог діючого законодавства, зобов`язаний був відсторонити її від роботи.
Також, посилаючись на постанову Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі №682/1692/17, зазначив, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб, є виправданою. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2  просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції та безпідставність доводів апеляційної скарги. 
Представник відповідача надіслав заяву про розгляд апеляційної скарги у його відсутність, доводи якої підтримав.
Належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи інші її учасники в судове засідання не з`явились, а тому суд апеляційної інстанції розглянув справу у їх відсутність, що відповідає положенням ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Товариства підлягає залишенню без задоволення, з огляду на наступне. 
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 з 23.08.2017 працює підсобним працівником енергоцеху у філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ», що підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (а.с.25-30 т.1).
Наказом №327 від 26.11.2021 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 працівників філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» вирішено підготувати проект наказу про відсторонення від роботи працівників без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення від роботи; ознайомити працівників, які будуть відсторонені від робот з 09.12.2021 з умовами відсторонення, вручити повідомлення під підпис кожного (а.с.19 т.1). Підстава винесення наказу: виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України №2393 від 01.11.2021, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 08.11.2021 за №1452/37074, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 та розпорядження т.в.о. голови правління АТ «ОГХК» Перелигіна Є.Є. від 16.11.2021 №129 «Про проведення обов`язкової вакцинації». 
З вказаним вище наказом позивачка ознайомилась 03.12.2021, про що свідчить її особистий підпис, окрім того зазначила, що з таким наказом категорично не погоджується у зв`язку з порушення її конституційних прав та всіх прав людини (а.с.20 зворот т.1).
02.12.2021 ОСОБА_2 подала керівнику Філії заяву про відмову від участі в медичних експериментах (щеплення від COVID) (а.с.23-24 т.1).
03.12.2021 позивачку повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та надано строк до 06.12.2021 для подання жодного із зазначених у повідомленні документів, а саме: внутрішній або іноземний сертифікат щодо вакцинації від COVID-19; довідку про негативний результат ПЛР або експрес-тест; медичний висновок про абсолютні протипоказання до вакцинації; довідку про одужання особи від зазначеної хвороби. Також повідомлено, що у разі неподання вказаних документів, враховуючи ч.1 ст.94 КЗпП, ст. 1 Закону «Про оплату праці», ОСОБА_2 з 09.12.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати. З таким повідомленням позивачка була ознайомлена цього ж дня, у якому висловила свою незгоду з ним у зв`язку з порушення її конституційних прав (а.с.22 т.1).
07.12.2021 року Філією «ІГЗК» АТ «ОГКХ» на виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України №2393 від 01.11.2021, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 08.11.2021 за №1452/37074, частини 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, на підставі ст.46 КЗпП України, видано наказ №126 к/тр «Про відсторонення від роботи працівників енергоцеху», яким, зокрема, ОСОБА_2 з 09.12.2021 відсторонено  від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення проти COVID-19 або усунення обставин, що обумовили відсторонення. З даним наказом позивачка ознайомилась 09.12.2021, про що свідчить її підпис, у якому висловила свою незгоду у зв`язку з порушення її конституційних прав (а.с.18 т.1).
Також судом встановлено, що наказом Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ» від 01.03.2022 №32/1 зупинено дію наказів від 26.11.2021 №327 та від 17.12.2021 №343 (а.с.196-197 т.1).
03.03.2022 наказом №47.1 к/тр «Про вихід на роботу» на період до завершення дії воєнного стану зобов`язано приступити до роботи працівникам, які були відсторонені від роботи, зокрема ОСОБА_2 , підсобному робітнику енергоцеху, з 11.03.2022 (а.с.198-199 т.1).
За змістом п. 1 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивачки, підпадають під дію ст. 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в п. 2 ст. 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями ст. 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту п. 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в п. 2 ст. 8 Конвенції мети. Втручання становитиме порушення гарантій ст. 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абз. 1 і 5 п.п. 2.2 п. 2, абз. 12 п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України від 04.09.2019 р. № 6-р(II)/2019).
Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством, а саме: у випадках, перелічених у ст. 46 КЗпП України або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативним документом.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (ст. 9, 19, 118, п. 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
У рішенні №10-р/2020 від 28.08.2020р. у справі №1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абз. 2 п. 3.2 мотивувальної частини).
Правовий висновок про те, що ст. 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі №755/6458/15-ц (провадження №61-18651св18).
Відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 4 ЦК України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону та/або трудової дисципліни, тобто, має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, зокрема, відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.
Матеріали справи свідчать, що підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивачки у наказі №126к/тр від 07.12.2021 стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №4.
При відсторонені ОСОБА_2 відповідач керувався ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ, та п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.
За змістом п. «б» ч. 1 ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» №2801-XII (надалі Закон №2801-XII) громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення ч. 2 ст. 30 цього Закону).
Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (ч. 1 та 2 ст. 42 Закону №2801-XII).
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону №2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до ст. 39 цих Основ пацієнта.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06.04.2000 (надалі - Закон №1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною 1 ст. 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення 1 та 2 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення 3 ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (ч. 3 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч. 4 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення 1 ч. 6 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Отже, із змісту ст. 12 Закону №1645-ІІІ вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (надалі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою КМУ від 25.03.2015 №267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 №90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (п. 8 вказаного Положення).
Постановою КМУ від 04.03.2015 №83 «Про затвердження переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави» затверджено Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави (далі Перелік №83).
Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Наказом МОЗ від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 09.12.2021, Перелік №2153 було доповнено п.п.4-6, відповідно до яких у Перелік увійшли також працівники: підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; підприємств, установ та організацій, включених до Переліку №83.
Одним з підприємств, включених до Переліку № 83, було АТ «ОГКХ», у філії якого працює ОСОБА_2 (а.с.69 т. 1).
В подальшому, наказом МОЗ від 30.11.2021 №2664 «Про затвердження змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», який набрав чинності 31 січня 2022 року, Перелік №2153 доповнено пунктами 7–9, згідно з якими до Переліку увійшли працівники органів місцевого самоврядування, закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності, комунальних підприємств, установ та організацій.
Наказом МОЗ від 25.02.2022 №380, який набрав чинності 01.03.2022, зупинено дію наказу МОЗ №2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24.02.2022 відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Постановою КМУ від 20.10.2021 №1096 постанову КМУ №1236 було доповнено п. 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 КЗпП України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою КМУ від 26.03.2022 №372 внесено зміни до постанови КМУ №1236, зокрема на період воєнного стану: фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; п. 41-6 постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку №2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Окрім того, організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 №551).
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Таким чином, обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.
Як вбачається з матеріалів справи, вони не містять належних доказів того, що відповідачем було надано ОСОБА_2 достатньо часу для проходження медичного огляду з метою встановлення наявності або відсутності протипоказань для профілактичного щеплення проти COVID-19, отримання від лікаря повної та об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19 та наслідки відмови від нього для здоров`я, можливі поствакцинальні ускладнення. Належним чином оформленої, у відповідності до вимог чинного законодавства, відмови позивачки або ухилення останньої від щеплення проти COVID-19 матеріали справи також не містять.
Крім того, роботодавець у наказі, як підставу для відсторонення ОСОБА_2 від роботи, не зазначав відмову або ухилення від обов`язкового профілактичного щеплення. Підставою для відсторонення від роботи позивачки у оскаржуваному наказі вказано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.12.2021 №4.
Тому, з огляду на встановлені обставини справи, суд першої інстанції правильно послався на те, що винесення відповідачем оскаржуваного наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».
Також, суд правильно звернув увагу на ту обставину, що наказ МОЗ України від 01.11.2021 №2393, яким розширено перелік організацій, співробітники яких мають обов`язково щепитися проти COVID-19, набрав чинності 09.12.2021, тобто, через два дні після винесення оскаржуваного наказу №126-к/тр від 07.12.2021. Отже, станом на 07.12.2021 не існувало законних підстав для видачі наказу про відсторонення позивачки від роботи, оскільки такий мотивований нормами, які ще не набрали чинності станом на дату його видачі.
Окрім того, згідно з практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 зазначила, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Як вбачається із матеріалів справи, позивачка на час спірних правовідносин обіймала посаду підсобного працівника енергоцеху у Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ». Формально вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Разом із тим, застосування до позивачки передбачених Переліком №2153 та Законом №1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідачем не наведено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. 
Відповідач не довів, що, обіймаючи посаду підсобного працівника енергоцеху у Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ», ОСОБА_2 могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників Товариства тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «ОГКХ», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). 
Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21 також зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник.
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Разом із тим, відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи підсобним працівником енергоцеху у Філії «ІГЗК» АТ «ОГКХ», створювала загрозу, яка б вимагала вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, як позбавлення позивачки заробітку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.
Також, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що роботодавець без достатніх законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, у зв`язку з чим порушив вимоги ст.46 КЗпП України, а тому, середній заробіток за час вимушеного прогулу, з розрахунком якого погоджується апеляційний суд, підлягає стягненню з відповідача, згідно положень ст. 235 КЗпП України за період з 09.12.2021 по 10.03.2022.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, встановивши обставини та факти порушення порядку відсторонення від виконання посадових обов`язків, встановленого чинним законодавством, приймаючи до уваги факти порушення гарантованих Конституцією України прав позивачки на працю та приватне життя, а також те, що відповідачем не доведено факту створення ОСОБА_2 загрози, працюючи на посаді підсобним працівником енергоцеху, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв би позивачку заробітку, дійшов обґрунтованого висновку, що вимоги є правомірними та такими, що підлягають частковому задоволенню в частині визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Посилання в апеляційній скарзі на практику Верховного суду, викладену у постанові від 17.04.2019 у справі №682/1692/17 є безпідставними, оскільки у вказаній справі обставини є суттєво відмінними, ніж у даній справі.
Наведені у апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, не дають підстав вважати, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, такі доводи були предметом дослідження суду із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи у мотивувальній частині судового рішення.
Рішення суду є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування суд апеляційної інстанції не вбачає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Об`єднана гірничо-хімічна компанія» залишити без задоволення, а рішення Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді