ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
2 лютого 2023 року 
м. Київ
справа № 755/18029/20
провадження № 51-1550км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
засудженого                       ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100040004612, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Вірменія, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 жовтня 2019 року за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, вирок не набрав законної сили та перебуває на розгляді у Київському апеляційному суді,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
Згідно з вироком суду 3 серпня 2020 року приблизно о 4:00 ОСОБА_9 , перебував у закладі «Фабор» (м. Київ ПКіВ «Гідропарк») разом із іншими відвідувачами закладу. Приблизно о 5:00 до закладу приїхав потерпілий ОСОБА_10 , котрий виконує обов`язки начальника служби охорони закладу, до якого звернувся відвідувач та повідомив, що раніше невідомий йому чоловік східної зовнішності, з яким він відпочивав, таємно викрав належний йому ланцюжок з металу жовтого кольору. В цей час, ОСОБА_10 помітив неподалік від входу до ресторану раніше знайомого йому ОСОБА_6 , з яким вступив в словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Тоді ОСОБА_9 , діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, дістав з автомобіля «Mersedes CLK 230» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), який перебуває у його користуванні, травматичний пістолет, після чого умисно здійснив декілька пострілів у ОСОБА_10 , заподіявши останньому тяжкого та легких тілесних ушкоджень. В подальшому ОСОБА_9 зник з місця вчинення злочину на вищезазначеному автомобілі.  
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. На думку засудженого, стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведена його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, а докази, на які послався суд у вироку, є недопустимими і суперечливими, та вони також не підтверджують, що саме він заподіяв тілесні ушкодження потерпілому. Апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження, власної оцінки доказам не надав, викладені в апеляційній скарзі захисника доводи не перевірив та залишивши її без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав скаргу необґрунтованою. Відтак ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню.  
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що зазначає засуджений в касаційній скарзі. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції в межах доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Так, ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
На думку колегії суддів вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку дотримано.
Так, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в якій остання заперечувала факт спричинення засудженим тілесних ушкоджень потерпілому, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції правильно встановити фактичні обставини кримінального провадження та дати юридичну оцінку вчиненому.
За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно.
В основу вироку суд обґрунтовано поклав показання потерпілого ОСОБА_10 , котрий пояснив, що в день події йому повідомили, що ОСОБА_9 може бути причетний до крадіжки майна у відпочиваючого в закладі. Він вийшов на вилицю, щоб поспілкуватись із ОСОБА_11 , і між ними відбулась штовханина, яка у бійку не переростала. Тілесних ушкоджень йому завдано не було, також він не бачив ушкоджень у засудженого, останній жодної агресії не проявляв. Потім ОСОБА_9 пішов, а він поїхав у справах та коли повернувся, то побачив, що до нього наближається чоловік одягнутий у темну одежу, котрий і здійснив у нього постріли. Зазначив, що він не тікав від нападника, а навпаки кинувся на нього, схопив за руку, після цього пролунав ще один постріл. Свідок ОСОБА_12 у суді підтвердив, що він наглядно знайомий з потерпілим та засудженим. В день події він вийшов з переходу та бачив біля кафе «Фабор» скупчення людей, серед яких були ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , котрі спілкувались на підвищених тонах. Потім він почув декілька пострілів та побачив у руках ОСОБА_6 щось темне, або телефон або пістолет, після цих дій ОСОБА_9 швидко сів в авто та поїхав, а у ОСОБА_10 він побачив закривавлене обличчя. Свідок ОСОБА_13 у суді пояснив, що в день події до нього підходив чоловік та повідомив, що у нього зник золотий ланцюжок, у зв`язку з чим він викликав начальника охорони - ОСОБА_10 .     
Показання потерпілого і свідків є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з іншими, дослідженими в судовому засіданні доказами, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
До того ж, під час проведення слідчого експерименту на місці події свідок ОСОБА_12 в присутності понятих та статиста показав і розказав за яких обставин ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження.  
Як убачається з висновку судово-медичної експертизи від 13 листопада 2020 року, дані наданої медичної документації ОСОБА_10 з урахуванням судово-медичного огляду від 6 листопада 2020 року свідчать про те, що під час звернення за медичною допомогою (3 серпня 2020 року о 4:38), у потерпілого мали місце ушкодження: 
а) проникаюче кульове поранення лівого ока - рана (вхідний отвір) на нижній повіці ока, від якої відходить рановий канал, направлений ззовні-досередини, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини з ушкодженням стінок орбіти та верхньощелепної пазухи, крововиливами в інтрабульбарний простір та субретинально та відшаруванням сітківки лівого ока, з наявністю стороннього тіла на дні каналу (гумова куля). Відшарування сітківки внаслідок травми ока (яка у звичайному перебігу призводить до повної втрати зору на ліве око, що відповідає 35% стійкої втрати непрацездатності більше ніж на 1/3) відноситься до тяжкого тілесного ушкодження;  
б) сліпе непроникаюче кульове поранення черевної стінки - рана на передній поверхні черевної стінки дещо вище рівня пупка, від якої відходить рановий канал, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини черевної стінки; 
в) сліпе непроникаюче кульове поранення грудної стінки - рана на передній поверхні грудної клітки в проекції правого краю мечоподібного відростку грудини, від якої відходить рановий канал, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини грудної стінки.
Вказані у п.п. б), в) тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж на 21 добу. Виявлені ушкодження не мають ознак небезпеки для життя, їх характер та морфологія свідчать про те, що вони утворились внаслідок трьох травматичних дій тупими предметами з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені кулями, за давністю можуть відповідати вказаному терміну.       
Також суд першої інстанції дослідив та проаналізував інші письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події, відповідно до якого на ділянці біля розважального закладу «Фабор» здійснено огляд, в ході якого вилучено два предмети схожі на гільзи, один предмет схожий на набій та один схожий на кулю, змив РБК; протоколи огляду місця події, відповідно до яких у приміщенні лікарні було виявлено та вилучено одяг, що належить ОСОБА_10 з пошкодженнями та слідами речовини бурого кольору, вилучено предмет, схожий на гумову кулю; протокол обшуку затриманої особи, з якого убачається, що під час особистого обшуку ОСОБА_6 було виявлено та вилучено одяг, що належить останньому (сорочку та штани зі слідами речовину бурого кольору), зроблено змиви з кожної руки затриманого тощо.
Висновком молекулярно-генетичної експертизи від 23 грудня 2020 року встановлено, що на наданих на дослідження сорочці та штанах (вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_6 ) виявлено кров людини. Генетичні ознаки слідів крові на сорочці та штанах збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 .  
У підсумку, колегія суддів вважає, що суд, оцінивши у сукупності всі докази у справі, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Так, ч. 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії, які суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК.
Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку, а тому твердження засудженого про протилежне, є безпідставними. 
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційній скарзі сторони захисту доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі засудженого, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Так, апеляційний суд зазначив, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується сукупністю доказів, які є логічними і послідовними, зокрема показаннями потерпілого, свідків та письмовими доказами. 
При цьому, суд послався на показання свідка ОСОБА_12 котрий підтвердив, що між потерпілим та засудженим відбувався конфлікт, потім він почув декілька пострілів, бачив у руках ОСОБА_6 темний предмет, після цих дій останній швидко сів в автомобіль та поїхав, а у потерпілого було закривавлене обличчя. Свідок зазначив, що за його участю проводився слідчий експеримент під час якого він краще пам`ятав обставини події.
Під час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_12 показав, що на місці події потерпілий та засуджений спілкувались на підвищених тонах, після цього ОСОБА_9 відійшов від ОСОБА_10 до автомобіля, звідки з водійських дверей дістав предмет схожий на пістолет, скерував його в бік потерпілого і здійснив декілька пострілів. 
Також, суд зазначив, що згідно висновку експертизи на одязі засудженого було виявлено сліди крові, які збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 , що узгоджується з показаннями потерпілого про те, що він кинувся на нападника та потім пролунав ще один постріл. 
Крім того суд зазначив, що в супереч твердженням сторони захисту всі зібрані по справі докази є належними і допустимими, в тому числі висновки експертиз від 13 листопада та 23 грудня 2020 року, протокол обшуку затриманого, показання свідка ОСОБА_12 та інші. 
Судом було надано оцінку висновкам експертів, якими досліджено змиви з рук засудженого та речі потерпілого, відповідно до яких слідів пострілу не виявлено, проте вказані докази не можуть бути підставою для ухвалення виправдувального вироку, оскільки вони не спростовують сукупність інших зібраних по справі доказів, які вказують на наявність в діях ОСОБА_6 ознак інкримінованого йому кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, колегія суддів правильно зазначила, що суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази в сукупності, надав їм належну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано. З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та узгоджується з вимогами статей 370, 419 КПК.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі сторони захисту. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам. 
Що стосується аргументів засудженого про допущені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону в частині оцінки та дослідження доказів, то слід вказати наступне.
Так, ч 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду суд частково задовольнив клопотання захисника про повторне дослідження доказів, дослідив висновок судово-медичної експертизи від 13 листопада 2020 року № 042-1533-2020 (щодо характеру, механізму утворення і локалізації виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень та їх ступеня тяжкості), який визнав належним і допустимим доказом. В задоволенні клопотання про дослідження інших доказів суд відмовив через відсутність визначених законом підстав. 
До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки. Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не допустив порушення вимог кримінального процесуального закону.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність винуватості засудженого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
З приводу посилань засудженого про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) слід зазначити таке.
Положеннями ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Зважаючи на те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні 3 серпня 2020 року, положення ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) застосуванню до нього не підлягають.
Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Призначене ОСОБА_14 покарання відповідає вимогам от. 50,65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав вважати його явно несправедливим через суворість колегія суддів не вбачає.
 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                        ОСОБА_3