УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/2473/22 Головуючий у 1-й інст. Зосименка О.М. 
Категорія 64 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Трояновської Г.С.        
суддів: Миніч Т.І., Павицької Т.М.                        
з участю секретаря судового засідання Нестерчук М.Д., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі в режимі відеоконференції цивільну справу № 295/2473/22 за позовом Акціонерного товариства «КредоБанк» до ОСОБА_1 в особі законного представника ОСОБА_2 , треті особи Житомирська міська рада Виконавчий комітет, Служба (управління) у справах дітей Житомирської міської ради, Центр надання адміністративних послуг при Житомирській міській раді, про виселення та зняття з реєстрації
за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «КредоБанк» на заочне рішення Богунського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2022 року, ухваленого під головуванням судді Зосименка О.М. у м. Житомирі,
       
в с т а н о в и в:

У березні 2022 року АТ «КредоБанк» звернулося до суду із названим позовом та просило виселити малолітню ОСОБА_1 з квартири АДРЕСА_1 та зняти її з реєстрації за цією адресою.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 26.04.2018 між ПАТ «Кредобанк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 100/04/18/Ф в забезпечення виконання зобовязань за яким цього ж дня між сторонами було укладено договір іпотеки, за умовами якого ОСОБА_2 передано в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 . В порушення вимог п. 2.1.8 договору іпотеки в квартирі зареєстрована малолітня ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про що банку стало відомо 07.12.2021 року. 03.09.2021 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис, зареєстрований за № 3481, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 .
11.10.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Волковою Євгенією Олегівною було відкрито виконавче провадження М 67102774 на підставі виконавчого напису № 3481, яким запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 . 07.12.2021 банком направлено вимогу про виселення.
В порядку досудового врегулювання спору банк пропоновував відповідачу виселитись в добровільному порядку, однак вказані повідомлення ОСОБА_2 не отримувала. Виходячи із наведеного, просив задовольнити позовні вимоги.

Заочним рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, АТ «КредоБанк» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог. Доводи апеляційної скарги аналогічні мотивам позовної заяви.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
Сторони в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що не перешкоджає розгляду справи ( ч.2 ст. 372 ЦПК України).
Розглянувши справу в межах, визначених ст.367 ЦПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Із матеріалів справи вбачається та встановлено судом, що 26.04.2018 між ПАТ «Кредо Банк» та ОСОБА_2 було укладено кредитний договір № 100/04/18/Ф, за умовами якого позичальник отримав кредит в розмірі 300 000грн. з терміном погашення до 25.04.2038 (п.1.1, 2.1 договору) (а.с.8). 
Відповідно до п.2.2.1. Договору кредит видавався на придбання нерухомості - за адресою АДРЕСА_2 .
Відповідно до п. 2.4. Кредитного договору, кредит видається на умовах забезпеченості, поворотності, строковості, платності та цільового характеру використання.
Згідно п.2.6 Кредит видається Позичальнику в безготівковій формі, шляхом перерахування коштів з позичкового рахунку Позичальника на поточний рахунок, вказаний Позичальником, в порядку та строки (терміни) встановлені Додатком № 1 до цього кредитного договору. Кредит видається за умови за умови надання Позичальником підтвердження про внесення за рахунок власних коштів не менше 46% вартості об`єкта кредитування (нерухомості), згідно Договором купівлі – продажу або укладення із Банком застави іншого, крім придбаної нерухомості, ліквідованого майна позичальника, крім випадків, якщо кредит був отриманий на поточні потреби під заставу нерухомості та укладеня договорів, які забезпечують виконаня зобов`язань за цим кредитним договором.
Відповідно до п. 10.7. Кредитного договору, Позичальник зобов`язаний не реєструвати (не прописувати), без дозволу Банку, будь-яких осіб у пропонованій у заставу нерухомості.
В забезпечення виконання зобовязань за вказаним кредитним договором того ж дня між ПАТ «Кредо Банк» та ОСОБА_2 було укладено договір іпотеки, за умовами якого остання передала в іпотеку нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 , яка належить Іподекодавцю на праві приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу квартири від 26.04.2018. Вказаний договір іпотеки було нотаріально посвідчено приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. та зареєстровано за № 3448 (а.с. 12-13).
Згідно п.1.4 вказаного договору відповідно до відомостей, викладених у звіті про незалежну оцінку, який видав ТОВ «Експерт ІН» 05.04.2018, оціночна вартість квартири, що передається в іпотеку, становить 562 400 грн , а згідно положень п. 1.5. цього договору заставна вартість Предмету іпотеки визначається сторонами в сумі 478 040 грн.
Відповідно до п. 2.1.8 Договору іпотеки, ОСОБА_3 гарантує, що в предметі іпотеки не зареєстровані, не будуть зареєстровані, не проживають, не будуть проживати, не мають права користування та не матимуть права користування Предметом іпотеки неповнолітні, малолітні особи, внаслідок укладення цього договору не будуть порушені права неповнолітніх, малолітніх дітей, непрацездатних осіб.
Відповідно до витягу з державного реєстру речових прав №312209326 власником квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_2 , мати малолітньої ОСОБА_1 .
03.09.2021 приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис №3481 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме квартиру АДРЕСА_1 , іпотекодержателем якої є Акціонерне товариство «Кредобанк».
Рішенням Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 17.11.2021 №1350 «Про відмову у наданні дозволу на реалізацію майна ОСОБА_2 » відмовлено приватному виконавцю у наданні дозволу на реалізацію квартири АДРЕСА_1 , оскільки у квартирі зареєстрована малолітня ОСОБА_1 (а.с.20).
Із довідки ОСББ «Фортуна» від 26.10.2021 та відомостей АБ, здійснених на запит суду, вбачається, що у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані ОСОБА_2 та її донька – ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 із 13.06.2018 (а.с.21, 48, 49).
07.12.2021 АТ «Кредо Банк» надіслало вимогу ОСОБА_2 звільнити та зняти з реєстрації всіх зареєстрованих осіб в квартирі АДРЕСА_1 . 
Звертаючись із позовом, АТ «Кредо Банк» зазначило, що всупереч умовам кредитного та іпотечного договорів, ОСОБА_2 не мала права реєструвати свою малолітню дитину, а тому позовні вимоги підлягають до задоволення та просило виселити малолітню дитину без надання іншого житлового приміщення.
Відмовляючи у задволенні позову, суд першої інстанції вважав, що при вирішенні вимог про виселення з іпотечного майна, відсутність житлового приміщення, яке має бути надане малолітній особі одночасно з виселенням, є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову про виселення, та дійшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог щодо виселення малолітньої ОСОБА_1 необхідно відмовити, за таких обставин підстави для задоволення похідних вимог щодо зняття з реєстрації місця проживання у відповідному органі реєстрації також відсутні.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Частиною першою статті 3 ЦПК України визначено, що цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (Конвенція) та протоколи до неї, а також практику Європейського суду з прав людини ( ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно з рішенням ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» («Sporrong and Lonnroth v. Sweden»), заяви № 7151/75, № 7152/75 будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинно здійснюватися «згідно із законом», воно повинно мати «легітимну мету» та бути «необхідним у демократичному суспільстві». Якраз «необхідність у демократичному суспільстві» і містить у собі конкуруючий приватний інтерес; зумовлюється причинами, що виправдовують втручання, які, у свою чергу, мають бути «відповідними і достатніми»; для такого втручання має бути «нагальна суспільна потреба», а втручання – пропорційним законній меті.
У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності як дотримання «справедливого балансу» між потребами загальної суспільної ваги та потребами збереження фундаментальних прав особи, враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Поняття «майно» в першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на фізичні речі та є незалежним від формальної класифікації в національному законодавстві. Право на інтерес теж по суті захищається статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішенні ЄСПЛ від 07 липня 2011 року у справі «Сєрков проти України» («Serkov v. Ukraine»), заява № 39766/05, яке набуло статусу остаточного 07 жовтня 2011 року, зазначено, що пункт 2 статті 1 Першого протоколу до Конвенції визнає, що держави мають право здійснювати контроль за використанням майна шляхом уведення в дію законів.
За змістом частини першої статті 575 ЦК України та статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека як різновид застави, предметом якої є нерухоме майно,– це вид забезпечення виконання зобов`язання, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, передбаченому цим Законом.
Відповідно до статті 589 ЦК України, частини першої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених статтею 12 цього Закону.
Загальне правило про звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) закріплене у статті 590 ЦК України й передбачає можливість такого звернення на підставі рішення суду в примусовому порядку, якщо інше не встановлено договором або законом.
Крім того, правове регулювання звернення стягнення на іпотечне майно передбачено Законом України «Про іпотеку».
Згідно з частиною третьою статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду здійснюється відповідно до статті 39 Закону України «Про іпотеку».
Згідно з частиною другою статті 39 цього Закону одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.
Ухвалення судом рішення про задоволення позовних вимог щодо звернення стягнення на предмет іпотеки без винесення рішення про виселення мешканців, не позбавляє іпотекодержателя права звернутися з таким позовом окремо.
Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК України, в частині першій якої передбачені підстави виселення.
Відповідно до частини другої статті 109 ЖК України громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.
Таким чином, частина друга статті 109 ЖК України встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, забезпеченого іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення.
Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що в разі звернення стягнення на іпотечне майно в судовому порядку та ухвалення судового рішення про виселення мешканців з іпотечного майна, яке придбане не за рахунок кредитних коштів, підлягають застосуванню як положення частини другої статті 39 та/або частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і частини другої статті 109 ЖК України.
Особам, яких виселяють із житлового будинку (житлового приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням частини другої статті 109 ЖК України таке постійне житло вказується в рішенні суду.
При виселенні з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла, в судовому порядку відсутність постійного житлового приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
Виселення громадян з іпотечного майна, придбаного за рахунок кредитних коштів, є підставою для надання цим громадянам жилих приміщень з фондів житла для тимчасового проживання (частина четверта статті 109 ЖК України).
Викладене узгоджується з правовими висновками, наведеними у постановах Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі № 6-39цс15, від 02 вересня 2015 року у справі № 6-1049цс15, від 30 вересня 2015 року у справі № 6-1892цс15, від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16.
Верховний Суд України у постанові від 22 червня 2016 року у справі                   № 6-197цс16 зробив правовий висновок, згідно з яким за змістом частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК України у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців при зверненні стягнення на жиле приміщення застосовуються як положення статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і норма статті 109 ЖК України.
Аналогічного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12729/15-ц (провадження № 14-317цс18).
З матеріалів справи вбачається і не спростовано позивачем те, що відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 26.04.2018 № 3433 ОСОБА_2 придбала квартиру АДРЕСА_1 .
У п.1.4, 1.5. договору іпотеки, предметом якої є вказана квартира, зазначено, що оціночна вартість квартири, що передається в іпотеку, становить 562 400 грн, а заставна вартість предмету іпотеки визначається сторонами в сумі 478 040 грн. Водночас, сума кредиту, який видавався на придбання вказано нерухомості складає 300 000 грн.
Таким чином вбачається, що придбання спірної квартири відбулося частково за рахунок власних коштів ОСОБА_2 та частково за рахунок кредитних коштів.
Отже, у справі, яка переглядається, спірна квартира була придбана частково за особисті кошти відповідача і частково за кошти, отримані за кредитом. За таких обставин, вважати спірну квартиру придбаною за рахунок кредиту банку, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення, не можна, а отже, і виселенню з такої квартири без надання іншого жилого приміщення відповідачі не підлягають.
Походження різниці вартості майна не має значення для того, щоб встановити факт придбання спірної квартири не повністю за кредитні кошти (зазначене відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 12 квітня 2021 року у справі № 310/2950/18 (провадження № 61-16820сво19).
Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 295/4514/16-ц (провадження № 61-29115сво18), постановах Верховного Суду від 02 лютого 2022 року у справі № 754/12394/19 (провадження № 61-4676св21), від 12 квітня 2022 року у справі № 688/1436/21 (провадження № 61-20757св21), від 28 квітня 2022 року у справі № 752/18354/20 (провадження № 61-17769св21), від 28 червня 2022 року у справі № 686/6268/21 (провадження № 61-2999св21), від 17 серпня 2022 року у справі № 712/16075/18 (провадження № 61-10961св21).
Виходячи із наведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно відмовлено у задоволенні позовної вимоги про виселення відповідачів. Оскільки позовна вимога про виселення не підлягає задоволенню, то і вимога про зняття з реєстраії також не підлягає до задоволення як похідна. 
Доводи АТ «Кедо Банк» про неврахування судом висновків про застосування норм права у подібних спірних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду, наведених ним у апеляційній скарзі є безпідставними. Висновки у цих справах не суперечать відповідним висновкам у справі, яка переглядається, оскільки у кожній із зазначених справ суди виходили із конкретних обставин справи та доказової бази, оцінюючи їх у сукупності, а тому як наслідок - судами встановлені різні фактичні обставини у кожній із цих справ. 
Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Виходячи із наведеного, апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено із дотриманням норм чинного матеріального та процесуального законодавства, а тому підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст.259,268,367-368,374, 375,381-384, 390, 391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «КредоБанк» залишити без задоволення.
Заочне рішення Богунського районного суду м. Житомира від 23 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 26.01.2023.

Головуючий Судді