ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року 

м. Київ

справа № 640/9004/20
адміністративне провадження № К/9901/17966/21 

Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду: 

судді-доповідача Берназюка Я.О.,
суддів: Єзерова А.А.,  Бучик А.Ю.,  Коваленко Н.В.,  Кравчука В.М.,  Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І.,  Стародуба О.П.,  Стеценка С.Г.,  Стрелець Т.Г.,  Тацій Л.В.,  Чиркіна С.М., 

розглянувши у письмовому провадженні за наявними у справі матеріалами в суді касаційної інстанції справу за позовом Акціонерного товариства (далі - АТ) «РВС Банк» до Національного банку України (далі - НБУ) про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою НБУ 
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.12.2020, ухвалене  у складі колегії суддів: головуючого судді - Амельохіна В.В., суддів: Качура              І.А., Келеберди В.І. 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді - Сорочка Є.О., суддів: Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.,
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2020 року АТ «РВС Банк» звернулось до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати рішення НБУ від 30.03.2020 № 173/БТ «Про накладення штрафу на Акціонерне товариство «РВС БАНК».
В обґрунтування своїх вимог представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення НБУ є протиправним, оскільки воно ґрунтується виключно на висновках інспекційної перевірки, викладених у довідці та акті, які, своєю чергою, не свідчать про конкретні порушення АТ «РВС Банк» законодавства з питань фінансового моніторингу, оскільки ним як суб`єктом первинного моніторингу вчинено усі можливі заходи з метою здійснення належного фінансового моніторингу, зокрема, з метою виявлення фінансових операцій, що не відповідають фінансовому стану (ризик орієнтованого підходу), вивчалась сутність операцій клієнтів та їх реальний фінансовий стан, а висновки відповідача є передчасними, суб`єктивними та необґрунтованими.
2. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24.12.2020, залишеним без змін  постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021, задовольнив позовні вимоги.
3. 14.05.2021 НБУ звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду     м. Києва від 24.12.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог. 
4. Верховний Суд ухвалою від 10.06.2021 поновив НБУ строк на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.12.2020 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021  у справі № 640/9004/20; відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою з підстав, визначених пунктами 1 та 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та витребував матеріали справи із суду першої інстанції. 
5. Ухвалою Верховного Суду від 26.07.2022 справу № 640/9004/20 передано на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з метою вирішення питання про необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.06.2021 у справі № 640/15680/19.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. У справі, яка розглядається суди встановили, що на підставі наказу НБУ від 30.08.2019 № 436-но (зі змінами внесеними наказами від 06.09.2019 № 446-но та від 13.09.2019 № 472-но), відповідно до статті 44 Закону України від 20.05.1999 № 679-XIV «Про Національний банк України» (далі - Закон    № 679-XIV), статті 14  Закону України  від 14.10.2014 № 1702-VII «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (чинного  на час виникнення спірних відносин; далі - Закон № 1702-VII), на підставі пунктів 11 та 12 Положення про порядок організації та проведення перевірок з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, затвердженого постановою Правління НБУ від 20.06.2011  № 197 (чинного на час виникнення спірних відносин; Положення № 197), зокрема, ураховуючи результати аналізу  статистичної звітності, фахівцями Департаменту фінансового моніторингу з 02.09.2019 по 27.09.2019 здійснено позапланову виїзну перевірку АТ «РВС Банк» щодо дотримання останнім вимог законодавства України, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, метою якої було з`ясовування стану виконання  АТ «РВС Банк» вимог законодавства з питань фінансового моніторингу при здійсненні фінансових операцій клієнтів вказаного банку: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ФК «ДАЛІЗ-ФІНАНС», ТОВ «КУА «АПФ «ДАЛІЗ-ФІНАНС», Публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) «ЗНВКІФ «МЕДІНВЕСТ-Україна», ТОВ «ЦОРП» ФУДЦЕНТР» за період з 03.06.2019 по 27.06.2019.
За наслідками  вказаної позапланової перевірки посадовими особами НБУ складено довідку від 31.10.2019 № В/25-0010/84191/БТ, у якій зафіксовано виявлені перевіркою порушення, а саме: 
1. У справах клієнтів (ПАТ «ЗНВКІФ «МЕДІНВЕСТ-Україна» та ТОВ «ЦОРП «ФУДЦЕНТР»)  станом на 17.09.2019 щодо фінансових операцій, здійснених 14.06.2019 за рахунками в АТ «РВС Банк», відсутні:  документи, що підтверджують очевидну економічну доцільність (сенс); документи, що підтверджують реально достатні фінансові можливості, розпорядження якими дають змогу проводити або ініціювати проведення фінансових операцій на відповідні суми.
2. АТ «РВС Банк» за результатами здійсненого аналізу фінансових операцій клієнтів ПАТ «ЗНВКІФ «МЕДІНВЕСТ-Україна» та ТОВ «ЦОРП «ФУДЦЕНТР» не забезпечило  виявлення фінансових операцій, що не відповідають фінансовому стану (оцінці фінансового стану) та/або змісту діяльності клієнта, економічна доцільність (сенс) за якими відсутня, що є порушенням пункту 72 Положення про здійснення банками фінансового моніторингу, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 26.06.2015 № 417 (далі - Положення № 417).
На підставі наведеного, інспекторами НБУ у довідці від 31.10.2019 № В/25-0010/84191/БТ зафіксовано, що за результатом виїзної перевірки виявлено ознаку здійснення АТ «РВС Банк» ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, передбаченої абзацом тринадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення про застосування Національним банком України заходів впливу, затвердженого постановою Правління НБУ від 17.08.2012  № 346 (далі - Положення № 346), а саме: проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта.
Окрім того, за результатами безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу АТ «РВС Банк» за період його діяльності з 01.07.2018 до 31.12.2018, який був здійснений НБУ, у тому числі на підставі матеріалів позапланові виїзної перевірки з питань дотримання вимог законодавства з фінансового моніторингу за період діяльності з 03.06.2019 по 27.06.2019,  посадовою особою НБУ  було складено акт від 15.11.2019  № В/25-0035/88622/БТ, у якому зафіксовано, що наведені у вказаному акті операції на ринку цінних паперів підпадають під Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї «Типові інструменти, способи та механізми розміщення і відмивання кримінальних доходів», затверджені наказом Державної служби фінансового моніторингу України від 25.12.2015 № 166 «Про затвердження Типологій легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, у 2015 році», через використання як фінансового інструменту облігацій внутрішньої державної позики шляхом придбання цінних паперів за заниженою вартістю та в подальшому реалізації їх  за ринковими цінами. Таким чином, одні учасники схеми отримують збитки, інші - інвестиційний прибуток.
На підставі наведених обставин в акті перевірки зафіксовано висновок, про те, що АТ «РВС Банк» в порушення пункту 72 розділу V Положення 417  здійснило неналежний аналіз фінансових операції фізичних осіб - клієнтів з метою виявлення таких, що можуть наражати АТ «РВС Банк»  на здійснення (залучення до здійснення) ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, та/або діянь, передбачених Кримінальним кодексом України, що свідчить про виявлення ознак здійснення позивачем ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346, а саме: участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).
Рішенням від 30.03.2020 № 173/БТ «Про накладення штрафу на АТ «РВС Банк» за результатами розгляду доповідної записки Департаменту фінансового моніторингу від 27.02.2020 № В/25-0012/15823/БТ щодо застосування заходів впливу до АТ «РВС Банк» за результатами позапланової виїзної перевірки з питань дотримання окремих вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та достатності заходів для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму (довідка від 31.10.2019 № В/25-0010/84191/БТ, а також безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу щодо дотримання вимог законодавства, що регулює відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (акт про результати безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу від 15.11.2019), Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ за фактом здійснення АТ «РВС Банк» ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, за ознаками, передбаченими абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, на позивача накладено штраф у розмірі 3 000 390,52 грн.
Розмір штрафу у  рішенні від 30.03.2020  № 173/БТ «Про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК» обґрунтований посиланням на абзац одинадцятий пункту 9.20 та абзац перший пункт 9.32 глави              9 розділу ІІ Положення № 346, виходячи з розміру одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, що на думку НБУ є адекватним рівню загрози інтересам вкладників чи інших кредиторів АТ «РВС БАНК». 
Пунктом 3 вказаного рішення встановлено, що штраф підлягає сплаті протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня отримання банком цього рішення на користь НБУ.
Не погоджуючись із вказаним рішенням НБУ від 30.03.2020  № 173/БТ про накладення штрафу,             АТ «РВС БАНК» звернулось до суду з цим позовом.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
7. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення НБУ від 30.03.2020 № 173/БТ «Про накладення штрафу на АТ «РВС БАНК» прийнято не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також необґрунтовано, оскільки НБУ у своїх твердженнях помилково ототожнив поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» та, відповідно, безпідставно застосував до позивача максимально можливий розмір штрафу, передбачений абзацом одинадцятим пункту 9.20 розділу II Положення №346, яка не містить санкції за здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а лише встановлює граничну межу, яку не може перевищувати сума застосованих до банку штрафів в сукупості, а також здійснив  розрахунок суми штрафу з урахуванням розміру зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення порушення/день здійснення ризикової діяльності/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності згідно із пунктом 9.32 глави 9 розділу ІІ Положення № 346, ознаки вчинення якої не було встановлено під час виїзного та безвиїзного нагляду відповідача. 
При цьому, за висновками судів першої та апеляційної інстанцій банком було здійснено вивчення відповідності фінансових операцій клієнтів наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності клієнтів; проведені клієнтами фінансові операції підтверджені документально, операції відповідали заявленим в опитувальниках клієнтів обсягам та джерелам походження коштів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
8. Касаційна скарга НБУ обґрунтована тим, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 48, 73 Закону України від 07.12.2000 № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі - Закон № 2121-ІІІ) та пунктів 3.1, 3.3 глави 3 розділу І, пункту 9.1 та пункт 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346, оскільки,  на думку відповідача, поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» є тотожними поняттями  з огляду на те, що  ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу не виділена як окрема підстава для застосування заходів впливу до банків, що свідчить про наявність підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (а саме висновків Верховного Суду, висловлених у постановах від 18.12.2019 у справі № 520/1636/19, від 29.07.2020 у справі № 640/13564/19, від 10.12.2020 у справі № 420/3096/19), згідно із яким «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються й характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення № 346 в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.
Крім того, представник НБУ звертає увагу на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статті 44 Закону № 2121-ІІІ, статей 10, 11, 14, 16, 17 Закону № 1702-VII, у зв`язку з тим, що під час прийняття оскаржуваних судових рішень судами не враховано наступні висновки, висловлені  Верховним Судом у постановах:
від 11.03.2020 у справі № 826/12735/17 щодо необхідності врахування позивачем під час здійснення управління ризиками та оцінки ризиків рекомендацій, наданих, зокрема у листах НБУ;
від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17, від 12.04.2018  у справі № 826/8803/15, від 07.09.2018 у справі № 826/7238/16, від 15.04.2020 у справі № 826/779/18 та висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 18.11.2020 у справі № 9901/372/19 щодо того, що дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом у межах закону;
від 17.06.2020 у справі № 826/11415/16, згідно із яким саме НБУ як орган з конституційним статусом уповноважений застосовувати заходи впливу до банків, які порушують банківське законодавство, та визначати адекватність таких заходів. У питанні обрання конкретного заходу впливу Національний банк України має дискрецію.
Крім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій було помилково враховано позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 18.12.2019 у справі № 520/1636/19 (про те, що штрафи, які застосовуються в якості заходу впливу за порушення банками вимог законодавства з питань саме фінансового моніторингу визначаються пунктом 9.20 Положення № 346), у зв`язку з чим, вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків щодо правильного застосування суб`єктом фінансового моніторингу пунктів 9.20, 9.21 глави 9 розділу ІІ Положення           № 346.
9. У відзиві на касаційну скаргу НБУ позивач вказує на законність та обґрунтованість судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, та просить залишити її без задоволення, а оскаржувані НБУ судові рішення - без змін, оскільки суди правильно встановили, що максимальний штраф за порушення банками вимог законодавства про фінансовий моніторинг відповідно до пункту 9.20 глави 9 Положення № 346 може становити не більше ніж 400              000 грн за кожне порушення. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
10. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи із меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
11. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
12. Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
13. Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними та незаконними і відповідно - підставою для притягнення таких суб`єктів до відповідальності.
14. Так, статтею 99 Конституції України встановлено, що забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - Національного банку України.
15. Відповідно до статті 2 Закону № 679-ХІV НБУ є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України.
16. Частиною третьою статті 6 Закону № 679-XIV передбачено, що НБУ у межах своїх повноважень сприяє дотриманню стабільності банківської системи та відповідно до пунктів 8 та 30 частини першої статті 7 цього ж Закону здійснює, зокрема: банківське регулювання та нагляд на індивідуальній та консолідованій основі; державне регулювання та нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за небанківськими фінансовими установами-резидентами, які є платіжними організаціями та/або членами/учасниками платіжних систем у частині надання ними фінансової послуги щодо переказу коштів на підставі відповідних ліцензій, зокрема Національного банку України (крім операторів поштового зв`язку в частині здійснення ними переказу коштів).
17. Частиною четвертою статті 17 цього ж Закону визначено, що Правління НБУ має право утворити Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем та делегувати йому повноваження щодо здійснення банківського регулювання та нагляду, в тому числі застосування до банків та інших осіб, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України, заходів впливу (санкцій), передбачених законами України, крім заходів, передбачених пунктами 11^1-13 частини першої статті  73 Закону України «Про банки і банківську діяльність».
18. Повноваження НБУ  в сфері валютного регулювання та нагляду регламентовані, зокрема статтею 44 Закону № 679-XIV, пунктом 5 частини другої якої визначено, що до компетенції Національного банку у сфері валютного регулювання та нагляду належить застосовування за порушення вимог валютного законодавства заходів впливу до банків, небанківських фінансових установ та операторів поштового зв`язку, які отримали ліцензію на здійснення валютних операцій.
19. При цьому статтею 55 Закону № 679-XIV визначено, що головна мета банківського регулювання і нагляду - це безпека та фінансова стабільність банківської системи, захист інтересів вкладників і кредиторів.
Національний банк здійснює функції банківського регулювання і нагляду на індивідуальній та консолідованій основі за діяльністю банків та банківських груп у межах та порядку, передбачених законодавством України.
Національний банк здійснює постійний нагляд за дотриманням банками, їх підрозділами, афілійованими та спорідненими особами банків на території України та за кордоном, банківськими групами, представництвами та філіями іноземних банків в Україні, а також іншими юридичними та фізичними особами банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку і економічних нормативів. Національний банк не здійснює перевірок і ревізій фінансово-господарської діяльності осіб, зазначених у цій статті.
20. У свою чергу Закон № 2121-ІІІ визначає структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків, метою якого є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника (стаття 1).
21. Форми регулювання банківської діяльності визначені у статті 66 Закону № 2121-ІІІ, за правилами якої державне регулювання діяльності банків здійснюється НБУ  у формах: 
І. Адміністративне регулювання та ІІ. Індикативне регулювання.
22. Так, до адміністративного регулювання банківської діяльності належать, зокрема:  реєстрація банків і ліцензування їх діяльності; встановлення вимог та обмежень щодо діяльності банків;  застосування санкцій адміністративного чи фінансового характеру; нагляд за діяльністю банків; надання рекомендацій щодо діяльності банків.
23. Мета, організація, підстави та обсяг нагляду НБУ визначені у статті 67 Закону № 2121-ХІІІ,  частиною першою якої визначено, що метою банківського нагляду є стабільність банківської системи та захист інтересів вкладників і кредиторів банку щодо безпеки зберігання коштів клієнтів на банківських рахунках.
24. Частиною п`ятої статті 67 Закону № 2121-ХІІІ передбачено, що при здійсненні банківського нагляду Національний банк України має право вимагати від банків та їх керівників, банківських груп, учасників банківських груп усунення порушень банківського законодавства, виконання нормативно-правових актів Національного банку України для уникнення або подолання небажаних наслідків, що можуть поставити під загрозу безпеку коштів, довірених таким банкам, або завдати шкоди належному веденню банківської діяльності. У разі якщо Національний банк України при здійсненні банківського нагляду дійшов висновку, що система управління ризиками банку є неефективною та/або неадекватною, банк зобов`язаний на вимогу Національного банку України невідкладно розробити та подати на погодження Національному банку України відповідний план заходів, спрямованих на усунення недоліків.
25. Згідно із частиною одинадцятою статті 67 Закону №  2121-ХІІІ Національний банк України здійснює банківський нагляд у формі інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду.
26. Аналіз зазначених норм свідчить, що НБУ бере участь у виконанні функцій держави в банківському секторі та наділений при цьому певними владно-управлінськими  повноваженнями для виконання своїх функцій у сфері адміністративного регулювання банківського нагляду, у тому числі шляхом проведення інспекційних перевірок та безвиїзного нагляду.
27. Згідно із частинами першою та другою статті 71 Закону № 2121-ХІІІ кожний банк є об`єктом інспекційної перевірки уповноваженими Національним банком України особами.
Перевірки здійснюються з метою визначення рівня безпеки і стабільності операцій банку, достовірності звітності банку і дотримання банком законодавства України про банки і банківську діяльність, а також нормативно-правових актів Національного банку України.
28. При цьому, відповідно до пункту 9 частини першої статті 73 Закону № 2121-III Національний банк України у разі порушення банками або іншими особами, які можуть бути об`єктом перевірки Національного банку України відповідно до цього Закону, банківського, валютного законодавства, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку України, його вимог, встановлених відповідно до статті 66 цього Закону, або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі у банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи, має право адекватно вчиненому порушенню або рівню такої загрози накласти штраф на банк відповідно до положень, затверджених Правлінням Національного банку України, але у розмірі не більш як 1 відсоток суми зареєстрованого статутного капіталу.
29. Порядок застосування заходів впливу, встановлених статтею 73 цього Закону, визначається нормативно-правовими актами Національного банку України.
Розмір фінансових санкцій, що застосовуються до банків та інших юридичних осіб, нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, встановлюється законами України та нормативно-правовими актами Національного банку України (частини перша та друга статті 74 Закону № 2121-III).
30. На час виникнення спору у цій справі, відносини, що виникають у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, регулювались Законом № 1702-VII, іншими законодавчими актами України, що регулюють діяльність суб`єктів фінансового моніторингу, актами Кабінету Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами.
31. За правилами частини першої статті 44 Закону № 2121-ІІІ банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків.
32. Відповідно до статті 56 Закону № 679-XIV, статті 74 Закону № 2121-III та з метою підвищення ефективності та забезпечення належної організації здійснення ліквідаційної процедури банків Правління НБУ постановою від 17.08.2012 № 346 «Про затвердження Положення про застосування Національним банком України заходів впливу» затвердило Положення № 346, яке визначає підстави і порядок запровадження Національним банком особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, банківського, валютного законодавства, нормативно-правових актів Національного банку, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а саме: Закону № 1702-VII, Закону № 2121-III в частині запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку, що регулюють діяльність банків у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - законодавство з питань фінансового моніторингу), або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, а також у разі застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі в банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи (далі - застосування іноземних санкцій).
33. Підстави та порядок застосування заходів впливу визначені главою 3 розділу І Положення          № 346, згідно з пунктом 3.1 якої Національний банк застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки Національного банку згідно із Законом № 2121-ІІІ, банківського, валютного законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку (далі - ризикова діяльність), або в разі застосування іноземних санкцій, на підставі результатів (матеріалів):
інспекційних перевірок діяльності банків;
перевірок банків з питань дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу);
безвиїзного банківського нагляду за діяльністю банків;
аналізу дотримання банками вимог банківського законодавства з використанням статистичної звітності, щомісячних і щоденних балансів тощо;
перевірок діяльності банків аудиторськими фірмами, які мають право відповідно до законодавства України на проведення аудиторських перевірок банків;
перевірок дотримання банками валютного законодавства;
контролю за усуненням банками виявлених у їх діяльності порушень, виконанням рішень Національного банку про застосування заходів впливу, виконанням пред`явлених (висунених) вимог, припиненням здійснення ризикової діяльності, відповідністю ділової репутації керівників банків вимогам законодавства України;
пропозицій куратора банку;
що містять інформацію, отриману від відповідних органів інших держав, міждержавних об`єднань або міжнародних організацій, органів державної влади України, та/або офіційно опубліковану (оприлюднену, у тому числі шляхом розміщення на їх офіційних веб-сайтах) ними інформацію про застосування іноземних санкцій;
нагляду за дотриманням банками та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю Національного банку, вимог банківського законодавства та нормативно-правових актів Національного банку з питань реєстрації та ліцензування банків, набуття (збільшення) істотної участі в банку та розкриття інформації про структуру власності. 
34. Так, відповідно до пункту 3.3. глави 3 розділу І Положення №346 рішення про застосування заходу впливу приймає Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем (далі - Комітет з питань нагляду) відповідно до цього Положення. Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління Національного банку або Комітет з питань нагляду. Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.
35. Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що, зокрема, Комітет з питань нагляду НБУ наділений повноваженнями щодо здійснення нагляду за діяльністю банків, у тому числі в частині дотримання ними вимог Законів №2121-ІІІ і №1702-VII, зокрема дотримання ними вимог законодавства України, що регулює  відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, тобто законодавства з питань фінансового моніторингу, у межах та порядку, передбачених законами України, актами НБУ.
36. Щодо суті виявлених під час перевірки порушень, за які до позивача застосовано заходи впливу у вигляді штрафу у розмірі одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, Верховний Суд  вважає необхідним вказати на таке.
37. Відповідно до частини першої статті 48 Закону № 2121-III банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
38. При цьому, частиною другою статті 48 Закону №2121-III встановлено, що перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку НБУ про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.
39. Таким нормативно-правовим актом, як було зазначено вище, є Положення №346, пункт 3.3 глави 3 розділу І якого визначені ознаки здійснення банком діяльності, за якими НБУ може установити факт здійснення банком ризикової діяльності або факт здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
40. Так, відповідно до абзаців п`ятого - одинадцятого пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 ознаками здійснення банком ризикової діяльності, зокрема, можуть бути:
1) здійснення банком операцій (прямо або опосередковано), що не мають очевидної економічної доцільності (сенсу);
2) здійснення опосередкованого кредитування пов`язаних із банком осіб;
3) невключення до переліку пов`язаних із банком осіб, які мають ознаки пов`язаності з банком, та з якими банк здійснює операції прямо чи опосередковано;
4) здійснення операцій з цінними паперами, що мають ознаки фіктивності;
5) використання банком фінансових інструментів, що призводить до штучного поліпшення фінансового результату банку або викривлення його звітності;
6) дострокове повернення строкових коштів, залучених від пов`язаних з банком осіб;
7) одноразове грубе або систематичні порушення банком законодавства у сфері готівкового обігу.
41. У свою чергу критерії здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу наведені в абзацах тринадцятому  - двадцять другому пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, до яких віднесено, зокрема:
1) проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта;
2) участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо); (…).
42. З метою забезпечення реалізації вимог Закону № 1702-VII, відповідно до статей 7, 55, 56 Закону № 679-XIV, статті 63 Закону № 2121-III Правління НБУ постановою від 26.06.2015  № 417 «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу» затвердила Положення № 417, яким установлюються загальні вимоги НБУ щодо порядку:
1) обліку банку в спеціально уповноваженому органі як суб`єкта первинного фінансового моніторингу;
2) виявлення та реєстрації банками фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу або стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов`язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення;
3) розроблення, затвердження, постійного оновлення внутрішніх документів банку з питань фінансового моніторингу;
4) ідентифікації, верифікації клієнтів (представників клієнтів), вивчення клієнтів, уточнення/додаткового уточнення інформації про клієнтів;
5) надання банками спеціально уповноваженому органу інформації відповідно до вимог законодавства України з питань запобігання легалізації кримінальних доходів/фінансуванню тероризму;
6) забезпечення управління ризиками легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму;
7) зупинення, поновлення фінансових операцій та виконання рішень (доручень) спеціально уповноваженого органу;
8) погодження призначення та звільнення відповідального працівника банку.
43. У пункті 2 зазначеного вище Положення № 417 наведені терміни та поняття, які вживаються в цьому Положенні, та застосовуються субсидіарно із положеннями, визначеними Законом             № 1702-VII, Законом № 2121-III, Законами України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» і нормативно-правовими актами Національного банку та центрального органу виконавчої влади з формування та забезпечення реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. 
44. Так, частиною першою статті 1 Закону № 1702-VII визначено, зокрема, такі терміни:
фінансовий моніторинг - це сукупність заходів, які здійснюються суб`єктами фінансового моніторингу у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, що включають проведення державного фінансового моніторингу та первинного фінансового моніторингу (пункт 48);
високий ризик - це результат оцінки ризику суб`єктом первинного фінансового моніторингу, що базується на результатах аналізу сукупності визначених критеріїв, який свідчить про високу ймовірність використання суб`єкта первинного фінансового моніторингу для легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та/або фінансування тероризму (пункт 8);
внутрішній фінансовий моніторинг - це сукупність заходів з виявлення фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, із застосуванням підходу, що ґрунтується на проведенні оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму; ідентифікації, верифікації клієнтів (представників клієнтів), ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників; обов`язкового звітування до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення про фінансові операції, щодо яких виникає підозра, а також подання додаткової та іншої інформації у випадках, передбачених цим Законом (пункт 9);
державний фінансовий моніторинг - це сукупність заходів, які здійснюються суб`єктами державного фінансового моніторингу і спрямовуються на виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення:
державний фінансовий моніторинг, який проводиться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, - сукупність заходів із збору, обробки та аналізу зазначеним органом інформації про фінансові операції, що подається суб`єктами первинного і державного фінансового моніторингу та іншими державними органами, відповідними органами іноземних держав, іншої інформації, що може бути пов`язана з підозрою в легалізації (відмиванні) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванні тероризму чи фінансуванні розповсюдження зброї масового знищення та/або іншими незаконними фінансовими операціями, а також заходів з перевірки такої інформації згідно із законодавством України;
державний фінансовий моніторинг інших суб`єктів державного фінансового моніторингу - сукупність заходів, які здійснюються іншими суб`єктами, визначеними частиною третьою статті 5 цього Закону, і спрямовані на виконання вимог законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (пункт 11);
національна оцінка ризиків - це система заходів, які здійснюються суб`єктами державного фінансового моніторингу, уповноваженими органами державної влади із залученням інших суб`єктів (у разі потреби) з метою визначення (виявлення) ризиків (загроз) легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, їх аналіз, оцінка та розроблення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та/або зменшення негативних наслідків (пункт 24);
неприйнятно високий ризик - це максимально високий ризик, який не може бути прийнятий суб`єктом первинного фінансового моніторингу відповідно до внутрішніх документів з питань фінансового моніторингу (пункт 27);
об`єкт фінансового моніторингу - дії з активами, пов`язані з відповідними учасниками фінансових операцій, які їх проводять, за умови наявності ризиків використання таких активів з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення, а також будь-яка інформація про такі дії чи події, активи та їх учасників ( пункт 28);
обов`язковий фінансовий моніторинг - сукупність заходів, які здійснюються суб`єктами первинного фінансового моніторингу, з виявлення фінансових операцій, що підлягають обов`язковому фінансовому моніторингу, ідентифікації, верифікації клієнтів (представників клієнтів), ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників, обов`язкового звітування про них центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, а також подання додаткової та іншої інформації у випадках, передбачених цим Законом (пункт 29);
первинний фінансовий моніторинг - сукупність заходів, які здійснюються суб`єктами первинного фінансового моніторингу і спрямовані на виконання вимог цього Закону, нормативно-правових актів суб`єктів державного фінансового моніторингу, що включають, зокрема, проведення обов`язкового та внутрішнього фінансового моніторингу (пункт 31);
ризики - це небезпека (загроза, уразливі місця) для суб`єктів первинного фінансового моніторингу бути використаними з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення під час надання ними послуг відповідно до характеру їх діяльності (пункт 36);
управління ризиками - це заходи, які здійснюються суб`єктами первинного фінансового моніторингу, із створення та забезпечення функціонування системи управління ризиками, яка передбачає, зокрема, визначення (виявлення), оцінку (вимірювання), моніторинг, контроль ризиків, з метою їх зменшення (пункт 43).
45. У свою чергу як було зазначено вище Положення № 417 установлює загальні вимоги НБУ щодо порядку  виявлення та реєстрації банками фінансових операцій, що підлягають фінансовому моніторингу або стосовно яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов`язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму чи фінансування розповсюдження зброї масового знищення та містить визначення понять методів виявлення таких фінансових операцій та критерії ризиків клієнтів: за типом клієнта; за видом товарів, послуг, які клієнт отримує від банку; географічного ризику окремо або в сукупності, а також визначені банком системі з управління ризиками.
46. Зокрема пунктом 72 розділу V Положення 417 визначено, що банк зобов`язаний на постійній основі з урахуванням ризик-орієнтованих підходів здійснювати аналіз фінансових операцій клієнтів з метою виявлення фінансових операцій, що не відповідають фінансовому стану (оцінці фінансового стану) та/або змісту діяльності клієнта, економічна доцільність (сенс) за якими відсутня, або можуть іншим чином наражати банк на здійснення (залучення до здійснення) ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, та/або діянь, передбачених Кримінальним кодексом України.
Банк за результатами аналізу має забезпечити оперативне та своєчасне виявлення випадків проведення (спроб проведення) фінансових операцій, передбачених абзацом першим пункту 72 розділу V цього Положення, та забезпечити за такими фінансовими операціями:
1) здійснення посилених заходів щодо перевірки клієнта відповідно до виявлених ризиків;
2) проведення уточнення оцінки фінансового стану клієнта на підставі додатково отриманих документів, у тому числі офіційних документів, інформації з інших джерел, якщо така інформація є публічною (відкритою), з`ясування джерел походження коштів (активів) клієнта;
3) упровадження заходів для попередження, обмеження та/або зниження до прийнятного рівня ризиків легалізації кримінальних доходів/фінансування тероризму, у тому числі шляхом відмови в обслуговуванні (підтриманні ділових відносин).
Банк самостійно з урахуванням ризик-орієнтованих підходів визначає перелік необхідної інформації [у тому числі інформації, яка є публічною (відкритою), та/або додаткових документів, у тому числі офіційних документів, що мають використовуватися для проведення оцінки (уточнення оцінки) фінансового стану клієнта, за умови, що обсяг інформації за такими документами є достатнім для проведення відповідної ефективної оцінки (уточнення оцінки) фінансового стану клієнта, а також належного аналізу відповідності фінансових операцій клієнта його фінансовому стану (оцінці фінансового стану)].
Банк з урахуванням ризик-орієнтованих підходів має здійснити документально підтверджену перевірку джерел походження коштів (активів) клієнта на підставі офіційних документів, належним чином засвідчених їх копій або інших джерел, якщо така інформація є публічною (відкритою). Результат такої перевірки має бути достатнім для визначення наявності/відсутності реально достатніх фінансових можливостей, розпорядження якими дає змогу проводити або ініціювати проведення фінансових операцій на відповідні суми.
Для здійснення такої перевірки джерелом походження коштів фізичної особи/фізичної особи-підприємця може бути: заробітна плата, дохід, отриманий за реалізацію продукції, надані послуги, продаж майна, отримання спадку, отримання страхової суми за договором страхування, виграш у лотерею, набуття права на скарб, інші виплати відповідно до умов цивільно-правового правочину (договору).
Банк для з`ясування джерел походження власних коштів фізичної особи може витребувати, зокрема, документи, визначені пунктом 50 розділу V цього Положення. Якщо фізична особа відповідно до податкового законодавства не подавала податкової декларації за будь-який з років, що передують останньому звітному року перед відповідною датою (датою здійснення аналізу), то для підтвердження достатності власних коштів фізичної особи банком може бути використана надана клієнтом/представником клієнта інформація, одержана ним в установленому законодавством порядку від відповідного державного органу, про доходи, отримані у відповідному році, і сплачені з цих доходів податки.
47. Таким чином, фінансовий моніторинг - це діяльність із виявлення незаконно отриманих доходів та запобігання фінансуванню тероризму, у якій НБУ як один з суб`єктів державного фінансового моніторингу України здійснює фінансовий моніторинг, щоб запобігти використанню банківської системи України для легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом. НБУ встановлює до банків та небанківських установ вимоги щодо протидії відмиванню незаконно отриманих доходів, у тому числі шляхом визначення переліку ознак ризикової діяльності банків у сфері фінансового моніторингу для ефективного здійснення заходів щодо запобігання використанню банків з протиправною метою та перевіряє їх дотримання.
48. У свою чергу у законодавстві відсутнє визначене поняття «ризикова діяльність банку».
49. Ризики в банківській діяльності випливають із специфіки банківських операцій, що здійснюються в умовах ринкових відносин, та означають імовірність одержання доходів, менших від очікуваних, зниження вартості активів. Підвищені банківські ризики призводять до значних фінансових втрат і, як наслідок, до банкрутства банків. Таку характеристику банківського ризику подано в примітці 2 до пункту 1.1 розділу 2 Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої поставною Правління НБУ від  28.08.2001 № 368 (далі - Інструкція № 368).
50. Наведене узгоджується із визначенням терміну банківської діяльності, що означає  залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб (стаття 2 Закону № 2121-ІІІ).
51. Тобто, банківська діяльність у будь-якому разі поєднана із ризиками, загальні питання аналізу та управління якими закріплено у статті 44 Закону №  2121-ІІІ та в Інструкції № 368. Лише здійснення банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку забороняється на законодавчому рівні та передбачає застосування до такого банку заходу впливу шляхом, зокрема накладення штрафу. 
52. Так, пунктом 9.20 розділу ІІ Положення № 346 визначено, що штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, а саме за: 
1) порушення вимог щодо ідентифікації, верифікації клієнтів (осіб, представників клієнтів), вивчення клієнтів (осіб); 
2) невиявлення, несвоєчасне виявлення та/або порушення порядку здійснення аналізу, виявлення, реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу; 
3) неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації у випадках, передбачених законодавством;
4) порушення порядку зупинення фінансової (фінансових) операції (операцій); 
5) невиконання банком обов`язку відмовитися від обслуговування клієнта у випадках, передбачених законодавством з питань фінансового моніторингу;.
6) неподання, несвоєчасне подання, подання не в повному обсязі, подання недостовірної інформації/документів, подання документів/копій документів, у яких неможливо прочитати всі написані в них відомості, що необхідні для виконання Національним банком функцій з державного регулювання і нагляду з питань фінансового моніторингу, у тому числі на запит Національного банку (письмовий запит Національного банку або уповноважених Національним банком на проведення виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу осіб), приховування рахунків (документів, активів тощо) або втрату документів (у тому числі інформації про рахунки, активи тощо), створення інших перешкод проведенню виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу (далі - порушення порядку подання інформації/створення перешкод з питань фінансового моніторингу).
Штраф у розмірі не більше ніж 50 000 гривень накладається Національним банком за порушення інших вимог, визначених законодавством з питань фінансового моніторингу та не зазначених у підпунктах 1 - 6 пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення .
Штраф у розмірі до 8000000 гривень включно, але не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, накладається Національним банком у разі виявлення порушень банком з усіх/більшості питань його діяльності у сфері фінансового моніторингу, що підлягали виїзній перевірці з питань фінансового моніторингу, та якщо рівень управління ризиками банку в частині здійснення достатніх заходів для дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу за результатами виїзної перевірки оцінений як недостатній (незадовільний).
Загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.
53. У свою чергу, за змістом підпункту 1 пункту 9.21 розділу ІІ Положення №346 штраф у розмірі не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку накладається Національним банком за здійснення банком ризикової діяльності.
54. Водночас у пункті 9.32 Положення № 346 визначено правила обрахунку розміру штрафу за здійснення ризикової діяльності та порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
55. Так, згідно із абзацом першим пункту 9.32 глави 9 розділу II Положення № 346 розрахунок суми штрафу здійснюється Національним банком з урахуванням розміру зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення порушення/день здійснення ризикової діяльності/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності.
56. У разі вчинення банком двох або більше видів порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу загальна сума штрафу не може перевищувати одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення останнього з виявлених порушень, за яке накладається штраф/день здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Розрахунок суми штрафу в такому разі (за винятком випадку, передбаченого абзацом десятим пункту               9.20 глави 9 розділу II цього Положення) здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, визначений пунктом 9.20 глави 9 розділу II цього Положення, та за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу (абзац другий пункту 9.32 глави 9 розділу II Положення 346).
57. Отже, законодавство  розмежовує поняття  «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» з огляду на те, що  порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу охоплюється законодавством у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. В свою чергу поняття «ризикова діяльність» є більш ширшим поняттям та охоплює собою будь-яку банківську діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, яку за певними притаманними саме цій діяльності ознаками, НБУ може визначити ризиковою, із застосуванням до такого банку негативних наслідків - застосування заходів впливу. Поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються й характеризуються різними ознаками, та відповідно до Положення №346, в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.
58. З урахуванням наведеного, Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду не знаходить підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові 09.06.2021 у справі № 640/15680/19, що було підставою для передачі справи, яка розглядається на розгляд  Судової палати.
59. До того ж, аналізуючи поняття «якість закону» Європейський суд з прав людини в пункті            111 рішення у справі «Солдатенко проти України» (заява №2440/07) зробив висновок, що це поняття, вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права, означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість обмеження прав особи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.
60. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності», «передбачуваності» та «зрозумілості»; норма не може розглядатися як «закон», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю, щоб громадянин міг регулювати свою поведінку; громадянин повинен мати можливість - у разі необхідності за належної правової допомоги - передбачити, наскільки це розумно за конкретних обставин, наслідки, до яких може призвести певна дія; у внутрішньому праві повинні існувати загороджувальні заходи від довільного втручання влади в здійснення громадянами своїх прав (пункт 51 рішення у справі «Сєрков проти України», заява №39766/05, пункт 51-52 рішення у справі «Редакція газети «Правоє дело» та Штекель проти України», заява №33014/05, пункт 115 рішення у справі «Свято-Михайлівська Парафія проти України», заява №77703/01, пункт 37 рішення у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom), заява №18139/91, пункт 27 рішення у справі «Круслен проти Франції» (Kruslin v. France), заява №11801/85, пункт 56 рішення у справі «Аманн проти Швейцарії» (Amann v. Switzerland), заява №27798/95).
61. Так, ознаки ризикової діяльності, визначені в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346, мають досить нечіткий та загальний характер й не містять об`єктивних критеріїв, тобто не відповідають вимогам «якості закону» та юридичної визначеності як складових принципу верховенства права, що не дозволяє банкам відокремлювати правомірну поведінку від протиправної та передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
62. Закріплення в законодавстві нечітких ознак ризикової діяльності створює для банків небезпечну правову невизначеність, коли банк не може заздалегідь встановити, чи є відповідна діяльність забороненою, чи повинен банк заздалегідь припинити її здійснення та заборонити її клієнтам. З іншого боку, така правова невизначеність невиправдано розширює підстави для НБУ для застосування заходів впливу до банків за будь-яку правомірну дію виключно на підставі суб`єктивних суджень.
63. При цьому, нормами Положення №346 та іншими нормами законодавства, які регулюють спірні правовідносини, також не визначено: які саме критерії/ознаки свідчать про очевидну економічну недоцільність/відсутність економічного сенсу фінансової операції клієнта, які саме заходи будуть вважатись «достатніми» для запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів у разі установлення НБУ знак здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу .
64. Також в пункті 3.3. глави 3 розділу І Положення №346 наводяться лише приблизні, а не конкретні ознаки діяльності, які, як визначено, «можуть бути» визнані НБУ ризиковими у негативному значенні. Більшість ознак - це загальний опис фінансових операцій банків та їх клієнтів без вказівки на конкретні фактори/критерії, що можуть свідчити про створення такими операціями надзвичайних та неприйнятних ризиків, загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.
65.  У справі, яка розглядається суди встановили, що за результатами виїзної позапланової перевірки та безвиїзного нагляду з питань фінансового моніторингу позивача, відповідачем виявлено ознаки здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення №346, а саме:
проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта; 
участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажем цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).
66. При цьому, відповідач, посилаючись на абзац одинадцятий пункту 9.20 та абзац перший пункту 9.32 розділу II Положення №346, в оспорюваному рішенні дійшов висновку про наявність підстав для накладення на позивача штрафу за здійснення ним ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу у розмірі 3 000 390,52 грн (однин відсоток від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, який станом на останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності становить 300 039 052 грн), розмір якого передбачений за здійснення банком ризикової діяльності.
67. Верховний Суд наголошує на тому,  що за приписами абзацу першого пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення №346 штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, наведений у підпунктах 1-6 вказаного абзацу пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення №346.
68. У свою чергу, в оскаржуваному рішенні не міститься відомостей про те, що притягнення позивача до відповідальності відбулося за санкцією іншої норми (іншого абзацу, підпункту) цього чи іншого пункту Положення №346 (зокрема щодо згаданого вище штрафу у розмірі 400 000 гривень за кожний вид порушення, наведеного у підпунктах 1-6 пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення №346 чи не більше 50 000 гривень за порушення інших вимог не зазначених у підпунктах 1-6 пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення №346). 
69. При цьому, Верховний Суд у постанові від 11.03.2020 у справі № 826/12735/17 навів правовий висновок щодо порядку застосування та розрахунку суми штрафу у разі вчинення банком порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, у пункті 129 якої зазначено, що у разі вчинення банком двох або більше видів порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу загальна сума штрафу не може перевищувати одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення останнього з виявлених порушень, за яке накладається штраф/день здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Розрахунок суми штрафу в такому разі (за винятком випадку, передбаченого абзацом десятим пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення) здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, визначений пунктом 9.20 глави 9 розділу II цього Положення, та за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
70. Водночас, у спірному випадку НБУ застосував до позивача максимально можливий розмір штрафу без застосування відповідних розмірів окремих санкцій (штрафів) шляхом їх додавання. При цьому, відповідач визначив цей розмір за здійснення позивачем  ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, ознаки якої не було виявлено під час позапланової виїзної перевірки та безвиїзного нагляду у сфері фінансового моніторингу, оскільки у ході вказаних перевірок НБУ фіксувались порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.
71. Отже, з урахуванням змісту спірних правовідносин, їх правового регулювання та встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, а також того, що НБУ сам своїми відомчими актами визначив та відокремив ознаки здійснення банком ризикової діяльності  та ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а також визначив відмінності щодо порядку застосування та розрахунку суми штрафу у разі вчинення банком порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та порядку застосування та розрахунку суми штрафу за здійснення банком ризикової діяльності, визначений відповідачем розмір штрафу  не узгоджується з критеріями, визначеними у Положенні № 346, що є самостійною та достатньою підставою для скасування оспорюваного у цій справі рішення, у зв`язку із чим Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог.
72. Доводи касаційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Отже касаційна скарга НБУ не містить належних міркувань і доводів, які б спростовували викладені в оскаржуваних судових рішеннях висновки й давали підстави для їх скасування.
73. До того ж суди попередніх інстанцій, перевіряючи оспорюване рішення відповідача на відповідність критеріям наведеним у статті 2 КАС України, не підтвердили наявність  ознак здійснення позивачем ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, які були виявлені НБУ під час здійснення ним банківського нагляду. 
74. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
75. З урахуванням наведеного висновки судів першої та апеляційної інстанції про наявність  підстав для задоволення позовних вимог ґрунтуються на правильному правозастосуванні, у зв`язку із чим рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.12.2020  та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021 слід залишити без змін.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національного банку України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.12.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.04.2021 у справі №640/9004/20  - залишити без змін. 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Судді | Я.О. Берназюк А.А. Єзеров   А.Ю. Бучик   Н.В. Коваленко   В.М. Кравчук   Л.Л. Мороз   А.І. Рибачук   О.П. Стародуб   С.Г. Стеценко   Т.Г. Стрелець   Л.В. Тацій   С.М. Чиркін
Повний текст постанови складено суддею Рибачуком А.І.