Номер провадження: 22-ц/813/405/23 
Справа № 522/12530/19
Головуючий у першій інстанції Донцов Д. Ю.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого - Громіка Р.Д.,
суддів - Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря - Сидоренко А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2020 року у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД», ОСОБА_2 про визнання правочину недійсним, визнання права власності на квартиру, витребування майна із чужого незаконного володіння шляхом зобов`язання не чинити перешкоди в здійсненні права власності, виселення та вселення,

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовної заяви.
Позивач звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД», ОСОБА_2 про визнання правочину недійсним, визнання права власності на квартиру, витребування майна із чужого незаконного володіння шляхом зобов`язання не чинити перешкоди в здійсненні права власності, виселення та вселення.
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що 28.03.2008 року між ТОВ «Паралелі», що діяло від імені та в інтересах ТОВ «Компанія з управління активами «Юг-Інвест», що в свою чергу діяло від імені та в інтересах та за рахунок пайового закритого не диверсифікованого венчурного Інвестиційного фонду «Перспективний» ТОВ «КУА «Юг-Інвест» та ОСОБА_1 був укладений договір купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» «Б-230/03;182-П, згідно умов якого ТОВ «КУА «Юг-Інвест» зобов`язалось передати у власність ОСОБА_1 облігацію, а ОСОБА_1 зобов`язалась оплатити облігацію та прийняти її у власність на умовах цього договору. Позивач взяті на себе зобов`язання виконала в повному обсязі та сплатила на користь ТОВ «КУА «Юг-Інвест» ціну облігації в розмірі 407 412,98 грн., вказана облігація була зарахована на рахунок ОСОБА_1 у цінних паперах.
Окрім цього, 28 березня 2008 року між ТОВ «Добробут ЛТД» та ОСОБА_1 було укладено договір про пайову участь у будівництві нерухомого майна №Г1/Д-179, за умовами якого ТОВ «Добробут ЛТД» зобов`язалось передати у власність ОСОБА_1 пай (безумовне майнове право на квартиру НОМЕР_1 розрахунковою площею 51,17 кв.м., розташовану на 7 поверсі жилої будинку №2 багатоповерхового житловою комплексу із вбудованими приміщеннями обслуговування й підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1), а ОСОБА_1 зобов`язалась прийняти пай і передати ТОВ «Добробуд ЛТД» в обмін на пай облігацію у власність.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив вимоги процесуального права, надав невірну оцінку доказам, наявним в матеріалах справи, не надав жодної оцінки доводам позивача, не спростував їх, а лише виклав свою позицію, яка ґрунтується на позиції Великої Палати Верховного суду по іншій справі, з іншими фактичними обставинами, з іншими доказами та яка не могла бути застосована судом у даній цивільній справі, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. На думку скаржника, суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального та процесуального права, оскільки ОСОБА_1 повністю виконала свої зобов`язання щодо оплати майнових прав на квартиру, яка вже введена в експлуатацію та зареєстрована в реєстрі речових прав на нерухоме майно. ТОВ «Добробут ЛТД», на підставі недійсного договору купівлі-продажу майнових прав здійснило відчуження квартири ОСОБА_1 , що й змусило звернутись до суду з позовною заявою. 

Сповіщення сторін.
Про судове засідання, призначене на 22 лютого 2023 року, сторони були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Згідно із ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Відповідно до ч. 7 ст. 268 ЦПК України рішення суду (повне або скорочене) підписується всім складом суду у день його складення і додається до справи.
Повний текст судового рішення виготовлено 06 березня 2023 року.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині мотивування.

Фактичні обставини справи.
На підставі матеріалів справи встановлено, що 28.03.2008 року між ТОВ «Паралелі», що діяло від імені та в інтересах ТОВ «Компанія з управління активами «Юг-Інвест», що в свою чергу діяло від імені, в інтересах та за рахунок пайового закритого не диверсифікованого венчурного Інвестиційного фонду «Перспективний» ТОВ «КУА «Юг-Інвест» та ОСОБА_1 був укладений договір купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» «Б-230/03;182-П, згідно умов якого ТОВ «КУА «Юг-Інвест» зобов`язалось передати у власність ОСОБА_1 облігацію, а ОСОБА_1 зобов`язалось оплатити облігацію та прийняти її у власність на умовах цього договору. 
Позивач взяті на себе зобов`язання виконала в повному обсязі та сплатила на користь ТОВ «КУА «Юг-Інвест» ціну облігації в розмірі 407 412,98 грн., а саме 28.03.2008 року в сумі 8148,25 грн., що підтверджується квитанцією №120-1305S/1 та 21.04.2008 року в сумі 399 264,73 грн., що підтверджується платіжним дорученням №22 від 21.04.2008 року. 
Таким чином, ОСОБА_1 набула право власності на вказану облігацію, яка була зарахована на її рахунок у цінних паперах.
Окрім цього, 28.03.2008 року між ТОВ «Добробут ЛТД» та ОСОБА_1 було укладено договір про пайову участь у будівництві нерухомого майна №Г1/Д-179, за умовами якого ТОВ «Добробут ЛТД» зобов`язалось передати у власність ОСОБА_1 пай (безумовне майнове право на квартиру НОМЕР_1 розрахунковою площею 51,17 кв.м., розташовану на 7 поверсі жилого будинку №2 багатоповерхового житловою комплексу із вбудованими приміщеннями обслуговування й підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1), а ОСОБА_1 зобов`язалась прийняти пай і передати ТОВ «Добробуд ЛТД» в обмін на пай облігацію у власність.
Згідно із п.п. 3.2.-3.3. облігація передається в обмін на пай за номінальною вартістю, що становить 113 578,20 гривень, а пай передається в обмін на облігацію за вартістю 113 578,20 грн., у т.ч. ПДВ 20%. Оскільки підприємство є емітентом облігації, то укладаючи цей договір і отримуючи облігацію у власність на умовах цього договору, підприємство здійснює її викуп.
Відповідно до пункту 4.3. договору про пайову участь у будівництві, орієнтовний строк закінчення будівництва і прийняття Об`єкту будівництва в експлуатацію було встановлено 4-й квартал 2008 року.
Згідно вимог м.5.4. договору про пайову участь у будівництві, протягом десяти днів після письмового повідомлення ТОВ «Добробут ЛТД» ОСОБА_1 про прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію ОСОБА_1 зобов`язується передати облігацію ТОВ «Добробуд ЛТД» у власність, у тому числі здійснити всі дії, необхідні для переказу зберігачем облігації з рахунку у цінних паперах ОСОБА_1 та зарахування облігації на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробуд ЛІД» та надати зберігачу наказ про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах ОСОБА_1 на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробуд ЛТД».
Відповідачем на запит позивача була видана довідка №1385/04 від 25.04.2013 року про стан готовності житлового будинку, з якої вбачається, що в квітні 2013 року більша частина всіх будівельних робіт (але не всі) вже була виконана.
Листом №1395/04 від 30.04.2013 року ТОВ «Добробуд ЛІД» повідомило ОСОБА_1 про те, що площа, яка зайнята внутрішньо квартирними перегородками, встановленими в квартирі НОМЕР_1, розташованій на 7 поверсі в будинку №2 за адресою: АДРЕСА_1 , складає 2.7 кв.м.
Згідно довідки ТОВ «Добробуд ЛТД» №1526/05 від 22.05.2013 року, ОСОБА_1 було повідомлено, що квартира будівельний номер НОМЕР_1, яка розташована на 7 поверсі в будинку №2 ЖК «Гагарін Плаза - 1» за адресою: АДРЕСА_1 , згідно технічного паспорту БТІ на весь об`єкт будівництва в цілому, - відповідає квартирі НОМЕР_2 .
01 квітня 2014 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю України був виданий ТОВ «Добробуд ЛТД» сертифікат № ІУ 165140910394, відповідно до якого багатоповерховий житловий комплекс з паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 був визнаний таким, що відповідає проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил та готовий до експлуатації.
Тобто, судом встановлено, що фактично виконання ТОВ «Добробут ЛТД» взятих на себе обов`язків з введення об`єкта будівництва в експлуатацію відбулось з порушенням встановлених в договорі строків.
Разом з тим, порядок та строки погашення іменних безпроцентних (цільових) облігацій ТОВ «Добробуд ЛТД» був встановлений Розділом 13 Інформації про випуск іменних безпроцентних (цільових) облігацій ТОВ «Добробуд ЛІД» із змінами, затвердженими загальними зборами учасників ТОВ «Добробуд ЛТД» протоколом №20 від 10.10.2006 року (далі по тексту - Інформація про випуск облігацій).
Згідно пункту 13.2 Інформації про випуск облігацій, погашення облігацій відбувається після закінчення будівництва Об`єкта будівництва та введення його в експлуатацію у визначені цією інформацією про випуск строки на підставі зведеного облікового реєстру власників облігацій Емітента після перерахування власником облігацій на рахунок Емітента . Зведений обліковий реєстр складається на кінець дня, що передує даті погашення облігацій та надається на дату початку погашення облігацій.
Окрім цього, згідно п. 12.3 бюлетеню про випуск іменних безпроцентних (цільових) облігацій встановлено термін їх обігу, а саме: дата початку обігу 20.11.2006 року, дата закінчення обігу - 21.01.2010 року.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Однак судова колегія не повністю погоджується з мотивами суду з огляду на таке.
Щодо вимог про визнання недійсними договорів купівлі-продажу, визнання права власності, витребування майна із чужого незаконного володіння суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном.
Згідно з ч. 1 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Відповідно до статті 190 ЦК України майном як особливим об`єктом вважаються річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки. Майнові права є неспоживною річчю та визнаються речовими правами. Майнові права на нерухомість об`єкт будівництва (інвестування) не вважаються речовими правами на чуже майно, оскільки об`єктом цих прав не є «чуже майно», а також не вважаються правом власності, оскільки об`єкт будівництва (інвестування) не існує на момент встановлення іпотеки, а тому не може існувати й право власності на нього. Майнове право, що є предметом договору купівлі-продажу, це обумовлене право набуття в майбутньому прав власності на нерухоме майно (право під відкладальною умовою), яке виникає тоді, коли виконані певні, але не всі правові передумови, що є необхідними й достатніми для набуття речового права. Майновими визнаються будь-які права, пов`язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовою частиною права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права та право вимоги. Майнове право, яке можна визначити як право очікування, є складовою частиною майна як об`єкта цивільних прав. Майнове право це обмежене речове право, за яким власник цього права наділений певними, але не всіма правами власника майна та яке засвідчує правомочність його власника отримати право власності на нерухоме майно чи інше речове право на відповідне майно в майбутньому.
Відповідно до ч. 5 ст. 11 ЦК України цивільні права і обов`язки можуть виникати з рішення суду лише у випадках, встановлених актами цивільного законодавства. Можливість виникнення права власності за рішенням суду ЦК України передбачає лише у ст.ст. 335 та 376 ЦК України. У всіх інших випадках право власності набувається з інших не заборонених законом підстав, зокрема із правочинів (ч. 1. ст. 328 ЦК України).
Положеннями ч. 2 ст. 328 ЦК України встановлюється презумпція правомірності набуття права власності, котра означає, що право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не встановлено в судовому порядку або незаконність набуття права власності прямо не випливає із закону. Таким чином, факт неправомірності набуття права власності, якщо це не випливає із закону, підлягає доказуванню, а правомірність набуття права власності включає в себе законність і добросовісність такого набуття.
Враховуючи, що згідно з ст. 328 ЦК України набуття права власності це певний юридичний механізм з яким закон пов`язує виникнення в особи суб`єктивного права власності на певні об`єкти, суд при застосуванні цієї норми повинен встановити, з яких саме передбачених законом підстав, у який передбачений законом спосіб позивач набув право власності на спірний об`єкт та чи підлягає це право захисту в порядку, визначеному статтею 392 ЦК України.
За положеннями ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Переданням майна вважається вручення його набувачеві, зокрема, на об`єкти нерухомості, права на які підлягають державній реєстрації.
Право власності у набувача за договором відповідно до ч. 4 ст. 334 ЦК України виникає з дня державної реєстрації (ст. 182 ЦК України), а не в момент фактичного передання майна або в будь-який інший момент, визначений угодою сторін.
Для набуття набувачем права власності на майно передбачена наявність таких складових: укладення договору (в передбачених статтями 208, 209 ЦК України випадках - нотаріальне посвідчення або письмова форма); виконання договору та у визначених законом випадках - державна реєстрація.
При цьому сторони договору вправі встановити додаткові (відкладальні або скасувальні) умови, а при переході права власності на рухомі речі - самостійно визначати момент переходу права власності.
Статтею 331 ЦК України визначено загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію. Захист майнових прав здійснюється в порядку, визначеному законодавством, а якщо такий спеціальний порядок не визначений, захист майнового права здійснюється на загальних підставах цивільного законодавства.
Таким чином, підставою первинного способу набуття права власності є правопороджуючі юридичні факти, а для похідного - правовідносини, які виникли на підставі відповідних юридичних фактів. Вказана позиція висловлена ВП ВС в постанові від 18.12.2019 року в справі № 522/1029/18.
На час укладення сторонами відповідного договору купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно правовідносини щодо залучення коштів фізичних осіб з метою фінансування будівництва, порядку управління цими коштами регулювалися Законами України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» та «Про інвестиційну діяльність». Порядок оформлення права власності на об`єкт інвестування після прийняття такого об`єкта в експлуатацію визначено законом.
Відповідно до положень статті 392 ЦК України позов про визнання права власності може бути пред`явлено, по-перше, якщо особа є власником майна, але її право оспорюється або не визнається іншою особою; по-друге, якщо особа втратила документ, який засвідчує його право власності. Вище наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України в справах № 6-318цс15 та № 6-1622цс15.
Тобто, звертаючись до суду з позовом особа повинна довести наявність своїх прав на нерухоме майно належними, достатніми та допустимими доказами.
28 березня 2008 року між ОСОБА_1 та ТОВ «Добробуд ЛТД» був укладений договір про пайову участь у будівництві нерухомого майна №Г1/Д-179 - квартиру будівельний номер НОМЕР_1 на момент підписання цього Договору розрахунковою площею 51,17 кв.м., розташована на 7 поверсі жилого будинку  №2 .
Згідно до п.п. 3.2.-3.3. облігація передається в обмін на пай за номінальною вартістю, що становить 113 578,20 гривень, а пай передається в обмін на облігацію за вартістю 113 578,20 грн., у т.ч. ПДВ 20%. Оскільки підприємство є емітентом облігації, то укладаючи цей договір і отримуючи облігацію у власність на умовах цього договору, підприємство здійснює її викуп.
Відповідно до пункту 4.3. договору про пайову участь у будівництві, орієнтовний строк закінчення будівництва і прийняття Об`єкту будівництва в експлуатацію було встановлено 4-й квартал 2008 року.
Згідно вимог п.5.4. договору про пайову участь у будівництві, протягом десяти днів після письмового повідомлення ТОВ «Добробут ЛТД» ОСОБА_1 про прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, ОСОБА_1 зобов`язується передати облігацію ТОВ «Добробуд ЛТД» у власність, у тому числі здійснити всі дії, необхідні для переказу зберігачем облігації з рахунку у цінних паперах ОСОБА_1 та зарахування облігації на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробуд ЛІД» та надати зберігачу наказ про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах ОСОБА_1 на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробуд ЛТД».
Відповідачем на запит позивача була видана довідка №1385/04 від 25.04.2013 року про стан готовності житлового будинку, з якої вбачається, що в квітні 2013 року більша частина всіх будівельних робіт (але не всі) вже була виконана.
Листом №1395/04 від 30.04.2013 року ТОВ «Добробуд ЛІД» повідомило ОСОБА_1 про те, що площа, яка зайнята внутрішньо квартирними перегородками, встановленими в квартирі НОМЕР_1, розташованій на 7 поверсі в будинку №2 за адресою: АДРЕСА_1 , складає 2.7 кв.м.
Згідно із довідки ТОВ «Добробуд ЛТД» №1526/05 від 22.05.2013 року, ОСОБА_1 було повідомлено, що квартира будівельний номер НОМЕР_1, яка розташована на 7 поверсі в будинку №2 ЖК «Гагарін Плаза - 1» за адресою: АДРЕСА_1 , згідно технічного паспорту БТІ на весь об`єкт будівництва в цілому, - відповідає квартирі НОМЕР_2 .
Разом з тим, судом встановлено, що у встановлений строк позивач не надала зберігачу наказ про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах ОСОБА_1 на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробуд ЛТД». Лише 06.10.2015 року позивач звернулась до Голови Правління ПАТ «Марфін Банк» із заявою про видання наказу про переказ цінних паперів на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробут ЛТД», у відповідь на яку листом від 09.10.2015 року позивачу повідомлено, що Банк здійснить депозитарну облікову операцію та надасть виписку з рахунку у цінних паперах тільки після одержання повідомлення про проведення операції та/або довідки з рахунку в цінних паперах від Центрального депозитарію.
Листом від 12.11.2015 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку повідомила, що здійснення переведення цінних паперів з рахунку власника на рахунок емітента, зокрема ТОВ «Добробут ЛТД» можливе за умови дотримання емітентом вимог п. 17 глави 5 розділу 5 положення 735 та вимог Регламенту провадження депозитарної діяльності Центрального депозитарію цінних паперів, затвердженого рішенням Правління ПАТ «Національний депозитарій України». 
Так, зазначаючи про причини невиконання вимог п. 5.4 договору про пайову участь в будівництві та непред`явлення облігації протягом встановленого строку її обігу, позивач посилається на невиконання ТОВ «Добробут ЛТД» обов`язку із введення будинку в експлуатацію. Суд звертає увагу, що невиконання ТОВ «Добробут ЛТД» взятого на себе обов`язку не є підставою для пролонгації терміну обігу облігації, у зв`язку з чим облігація, за якою термін погашення сплинув, втрачає свою здатність обертатися на ринку як товар, а позивач втратила право на отримання у власність об`єкта будівництва.
Судом також встановлено, що 16.12.2013 року між ТОВ «Добробут ЛТД» та ОСОБА_2 було укладено договір купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно №2/7-76.
Згідно із п. 3 договору у порядку, передбаченому цим договором, підприємство зобов`язується передати у власність інвестора об`єкт інвестування, а інвестор зобов`язується прийняти об`єкт інвестування та сплатити за нього підприємству інвестицію.
Згідно із п. 2 договору новозбудованим майном є квартира НОМЕР_2 , на момент підписання цього Договору розрахунковою площею - 60,80 кв.м., розташована на 7-му поверсі жилого будинку №2 об`єкта будівництва.
Отже, договором був передбачений порядок набуття покупцем права власності на новостворене майно. Враховуючи те, що моментом виникнення майнових прав, а саме суб`єктивних прав учасників правовідносин, пов`язаних з володінням, користуванням і розпорядженням майном, є момент набуття права власності, яке позивачем на спірні квартири у встановленому законом та договором порядку не набуте, вимоги Позивача щодо визнання її власником квартири не підлягають задоволенню.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні документи, передбачені договором, які б свідчили про набуття позивачем права власності на спірне майно.
Крім того, в наданих до суду матеріалах справи вбачається, що згідно із договору про пайову участь у будівництві нерухомого майна №Г1/Д-179 від 28.03.2008 року, укладеного між ТОВ «Добробут ЛТД» та ОСОБА_1 , ТОВ «Добробут ЛТД» зобов`язалось передати у власність ОСОБА_1 майнове право на квартиру НОМЕР_1 розрахунковою площею 51,17 кв.м., розташовану на 7 поверсі жилого будинку №2 багатоповерхового житловою комплексу із вбудованими приміщеннями обслуговування і підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1.
Згідно довідки ТОВ «Добробуд ЛТД» №1526/05 від 22.05.2013 року, ОСОБА_1 було повідомлено, що квартира під будівельним номером НОМЕР_1, яка розташована на 7 поверсі в будинку №2 ЖК «Гагарін Плаза - 1» за адресою: АДРЕСА_1 , згідно технічного паспорту БТІ на весь об`єкт будівництва в цілому, - відповідає квартирі НОМЕР_2 . Згідно листа №1395/04 від 30.04.2013 року площа перегородок, що займають площу квартири, складає 2,7 кв.м.
При цьому, зміни до договору в частині будівельного номера об`єкта внесені не були.
Разом з тим, згідно п. 2 договору купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно №2/7-76, укладеного 16.12.2013 року між ТОВ «Добробут ЛТД» та ОСОБА_2 , новозбудованим майном є квартира НОМЕР_2 , на момент підписання цього Договору розрахунковою площею - 60,80 кв.м., розташована на 7-му поверсі жилого будинку №2 об`єкта будівництва. 
16.06.2014 року Розпорядженням Приморської районної адміністрації Одеської міської ради №343 багатоповерховому житловому комплексу з паркінгом, який розташований в місті Одесі по Гагарінському плато, 5/1 (будівельний номер), загальною площею 70088,5 кв.м., замовником будівництва якого є ТОВ «Добробуд ЛТД», було присвоєно поштову адресу - АДРЕСА_1 .
Згідно із акту прийому-передачі №442 від 29.12.2014 року встановлено, що загальна площа квартири за адресою: АДРЕСА_1, НОМЕР_3, будівельний номер 76 , складає 58,90 кв.м. (розрахункова площа відповідно до Договору - 61,60 кв.м.).
Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №172561168 від 04.07.2019 року, спірна квартира НОМЕР_3, загальною площею 58,9 кв.м., житловою – 16,9 кв.м., в будинку АДРЕСА_1 належить на праві власності ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно №2/7-76 від 16.12.2013 року: угоди про внесення змін до договору №»2/7-76 від 16.12.2013 року без номеру від 29.12.2014 року; акту приймання-передачі нерухомого майна №422 від 29.12.2014 року.
Таким чином, суд приходить до висновку щодо недоведеності посилань позивача щодо тотожності квартири під будівельним номером НОМЕР_1, розрахунковою площею 51,17 кв.м. квартирі під будівельний номером 76 ( номер після реєстрації прав - 442), загальною площею 58,90 кв.м. (розрахункова площа відповідно до Договору - 61,60 кв.м.). 
Враховуючи викладене, суд доходить висновку щодо необґрунтованості посилань позивача на порушення її прав у зв`язку з укладенням ТОВ «Добробут ЛТД» спірного договору купівлі-продажу майнових прав з ОСОБА_2 .
Отже, зі встановлених фактичних обставин, які підтверджуються матеріалами справи, вбачається, що ані будівельні номери, ані загальна площа квартир, щодо яких були укладені договори купівлі-продажу майнових прав на новозбудоване майно від 28.03.2008 року ( ОСОБА_1 ) та від 16.12.2013 року ( ОСОБА_2 ), не співпадають.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах цивільної справи відсутні будь-які докази, щодо того, що інтереси позивача порушують саме оскаржуваний договір купівлі-продажу нерухомого майна. При цьому відсутні докази, що будь-яке невиконання договору 28.03.2008 року ( ОСОБА_1 ) зумовлено саме укладанням ТОВ «Добробуд ЛТД» договору купівлі-продажу майнових прав №2/7-76. від 16.12.2013 року ( ОСОБА_2 ).
Окремо апеляційний суд зазначає, що особа, яка вважає, що її права чи законні інтереси були порушені, вправі звернутися до суду з позовом про витребування майна з чужого незаконного володіння. А власник майна вправі звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном (негаторний позов).
При цьому неможливо одночасно пред`являти позов про витребування майна із чужого незаконного володіння (оскільки віндикація - це позов неволодіючого власника про витребування майна від володіючого не власника) і про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження своїм майном (оскільки негаторний позов - це позов про захист права власності від порушень, не пов`язаних із позбавленням володіння).
Отже, віндикаційний і негаторний позови є взаємовиключними. При цьому одна з умов застосування як віндикаційного, так і негаторного позову - відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, оскільки в такому разі здійснюється захист порушеного права власності за допомогою зобов`язально-правових способів.
Відповідно до ст. 387 ЦК України та ч. 3 ст. 10 ЦПК України особа, яка звернулася до суду з позовом про витребування майна із чужого незаконного володіння, повинна довести своє право власності на майно, що знаходиться у володінні відповідача, при цьому власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним і в якої майно фактично знаходиться та є індивідуально визначеним. Аналогічні висновки в аналогічній справі були викладені у Постанові Великої палати Верховного суду від 18.12.2019 року у справі №522/1029/18.
Відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з ч. 5 ст. 13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, оскільки суд першої інстанції прийшов до правильних висновків щодо оцінки позовних вимог.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що позовна вимога - це матеріально-правова вимога про поновлення порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу, який здійснюється в певній, визначеній законом процесуальній формі. Позовні вимоги, які розглядаються в рамках однієї справи, повинні бути взаємопов`язаними - об`єднаними матеріально-правовим змістом в контексті обставин конкретної справи. Заявляючи декілька позовних вимог позивач, в межах наданих йому процесуальним законом прав, повинен об`єднувати їх з дотриманням вимог, встановлених ч. 1 ст. 188 ЦПК України, за якою в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.  Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
Вимога про визнання недійсним правочину, передбачає розумне очікування позивача настання відповідних правових наслідків в разі задоволення позову.
У разі порушення (невизнання, оспорювання) суб`єктивного цивільного права чи інтересу у потерпілої особи виникає право на застосування конкретного способу захисту. Цим правом на застосування певного способу захисту і є права, які існують у рамках захисних правовідносин. Тобто спосіб захисту реалізується через суб`єктивне цивільне право, яке виникає та існує в рамках захисних правовідносин (зобов`язань).
Ефективність захисту цивільного права залежить від характеру вимоги, що висувається до порушника. Визначаючи вид вимоги, особа може зіткнутися з проблемою, коли одні й ті ж самі протиправні дії породжують виникнення різних цивільно-правових вимог до одного й того ж суб`єкта. Задоволення хоча б однієї з них позбавляє можливості пред`явлення іншої.
Для захисту своїх майнових інтересів власник або суб`єкт іншого речового права може використовувати вимоги про визнання недійсною угоди з відчуження належної йому речі (якщо мова йде про оспорюваний правочин) або про застосування наслідків недійсності правочину (якщо мова йде про вчинення нікчемного правочину). В обох випадках загальним наслідком вчинення недійсної угоди стане реституція, яка полягає, зокрема у поверненні конкретної речі (предмета угоди) первинному власнику.
Очевидно, що якщо спір стосується правочину, укладеного самим власником, то його відносини з контрагентом мають договірний (зобов`язальний) характер, що зумовлює і можливі способи захисту його прав. Але якщо контрагент власника за недійсним правочином здійснив потім відчуження отриманої від власника речі третій особі, то у відносинах з таким новим набувачем колишній власник може використовувати тільки речово-правові способи захисту, бо вони не перебували у договірних (зобов`язальних) відносинах один з одним.
За обставинами даної справи позивач поєднав різні способи захисту прав: зобов`язальну по суті вимогу визнання недійсним правочину та, як наслідок задоволення цієї вимоги, визнання права власності та витребування майна. Фактично були поєднані два взаємовиключні способи захисту прав: реституція та віндикація.
Віндикація - це витребування своєї речі неволодіючим власником від володіючого невласника. Віндикація - це передбачений законом основний речово-правовий спосіб захисту цивільних прав та інтересів власника майна чи особи, що має речове право на майно (титульного володільця), який полягає у відновленні становища, що існувало до порушення, шляхом повернення об`єкта права власності у володіння власника (титульного володільця) з метою відновлення права використання власником усього комплексу його правомочностей. Майно може бути витребувано від особи, яка не є стороною недійсного правочину, шляхом подання віндикаційного позову, зокрема від добросовісного набувача - з підстав, передбачених частиною першою статті 388 ЦК України.
Реституція - це спеціальний зобов`язальний спосіб захисту права власності, який може застосовуватися лише у випадку, коли предмет недійсного правочину станом на час вирішення відповідного питання перебуває в тієї сторони недійсного правочину, якій він і був переданий.
Реституція застосовується саме у спорах про визнання правочинів недійсними або нікчемними і полягає у поновленні порушених майнових прав, приведення їх до стану, що існував на момент вчинення дії, якою порушене право особи, тобто повернення або відновлення матеріальних цінностей у натурі - тих же самих, або подібних, або речей такої самої вартості. Якщо їх неможливо повернути у натурі, то відшкодовується їх вартість у грошах. Аналогічний висновок міститься в постанові КЦС ВС від 21.05.2020 року в справі № 2-1129/10.
Відповідно до ч. 2 ст. 620 ЦК України кредитор втрачає право на витребування у боржника речі, визначеної індивідуальними ознаками, у разі, якщо ця річ вже передана третій особі у власність або в користування.
Тобто, в такому контексті у відповідності до норм матеріального права логічним було б заявлення позивачем вимог про виконання відповідачем зобов`язань, прямо передбачених договором про пайову участь у будівництві нерухомого майна №Г1/Д-179 від 28.03.2008 року.
Як роз`яснив Пленум ВСУ в своїй постанові № 5 від 12.06.2009 року «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження в справі до судового розгляду», а саме в п. 2 готуючи справу до розгляду, суд повинен визначити: обставини, які мають значення для справи, та факти, що підлягають встановленню і покладені в основу вимог і заперечень; характер спірних правовідносин і зміст правової вимоги; матеріальний закон, який регулює спірні правовідносини; вирішити питання про склад осіб, які братимуть участь у справі; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів; визначити коло доказів відповідно до характеру спірних правовідносин і роз`яснити, якій із сторін слід довести певні обставини; вжити заходів для забезпечення явки в судове засідання, а також сприяти врегулюванню спору до судового розгляду.
Відповідно до п. 9 вказаної постанови, уточнюючи позовні вимоги або заперечення проти позову, суд визначає характер спірних правовідносин сторін, зміст їх правових вимог і матеріальний закон, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору.  Зокрема, у позивача суд повинен з`ясувати предмет позову (що конкретно вимагає позивач), підставу позову (чим він обґрунтовує свої вимоги) і зміст вимоги (який спосіб захисту свого права він обрав). З`ясовується правильність об`єднання кількох однорідних вимог, наявність у позивача інших вимог до відповідача, які можуть бути пов`язаними між собою, для вирішення питання про їх об`єднання або роз`єднання. У відповідача суд з`ясовує суть заперечення проти позову та характер такого заперечення (процесуальний чи матеріально-правовий).  З урахуванням вимог і заперечень сторін, обставин, на які посилаються інші особи, які беруть участь у справі, а також норм права, які підлягають застосуванню, суд визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору, і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню.
З огляду на вказане, апеляційний суд змінює та доповнює рішення суду першої інстанції в частині мотивування.
Частиною першою статті 4 ЦПК України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права.
Враховуючи наведене, особа, звертаючись з позовом до суду, має право пред`явити таку вимогу на захист свого цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення, і призначена для гарантування не теоретичних або примарних прав, а прав практичних та ефективних (постанова КЦС ВС від 12.11.2020 року в справі № 522/19912/18).

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Справа розглянута по суті правильно, однак судове рішення підлягає зміні в частині мотивування.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 лютого 2020 року змінити та доповнити в частині мотивування.
В іншій частині залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 06 березня 2023 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        М.М. Драгомерецький

                                                               А.І. Дришлюк