ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 
м. Київ

справа №420/7452/21
адміністративне провадження №К/990/6676/22
адміністративне провадження №К/990/6810/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів - Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційними скаргами Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року (головуючий суддя - Токмілова Л.М.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2022 року (головуючий суддя - Шляхтицький О.І., судді: Семенюк Г.В., Домусчі С.Д.)
у справі №420/7452/21 
за позовом ОСОБА_1 
до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 
про визнання протиправними та скасування наказу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У травні 2021 року ОСОБА_1 , з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:
- визнати протиправними та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 березня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області або рівнозначній посаді прокурора окружної прокуратури в Одеській області та вжити негайне виконання рішення суду в цій частині;
- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 березня 2021 року до дня поновлення на роботі.
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначив, що наказом керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18 березня 2021 року його звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 31 березня 2021 року. На час його звільнення ніякої ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області не було, тому вважає, що підстава звільнення зазначена в наказі є протиправною, а тому такий наказ підлягає скасуванню.
3.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 березня 2021 року. 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31 березня 2021 року.
Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31 березня 2021 року по 31 серпня 2021 року у розмірі 117 598 гривень.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області з 31 березня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
4.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2022 року рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09 березня 2021 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 скасовано та ухвалено в цій частині нову постанову.
Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №14 від 09 березня 2021 року "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .
Рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Одеської обласної прокуратури №748к від 18 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 березня 2021 року, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінено, викладено мотивувальну частину у редакції вказаної постанови, а абзац четвертий резолютивної частини рішення суду першої інстанції викладено у наступній редакції: 
"Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01  квітня 2021 року по 31 серпня 2021 року у розмірі 116 467,25 гривень.». 
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5.          У поданих касаційних скаргах відповідачі, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просять скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. 
6.          Ухвалами Верховного Суду від 18 квітня 2022 року та 08 червня 2022 року відповідно, відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7.          Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 з 20 листопада 2012 року працював в органах прокуратури на різних посадах.
8.          Наказом прокурора Одеської області від 05 вересня 2019 року №3529к позивача призначено на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
9.          10 жовтня 2019 року позивачем подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
10.          Відповідно до додатку №2 до протоколу №4 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23 лютого 2021 року, ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
11.          23 лютого 2021 року протокольним рішенням Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №4 розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження, у зв`язку з чим у вказаній заяві відмовлено.
12.          09 березня 2021 року Тринадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №14 "Про неуспішне проходження атестації прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ".
13.          Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 18 березня 2021 року №748к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 31 березня 2021 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії №14 від 09 березня 2021 року.
14.          Не погодившись із рішенням першої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №14 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 18 березня 2021 року №748к про звільнення ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
15.          Вирішуючи спірні правовідносини суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є правомірним, оскільки відомість про результати складання іспиту містить підпис позивача, підпис і прізвище особи, що зафіксувала результати тестування, і при цьому відсутні будь-які зауваження щодо проходження тестування.
16.          Зазначив, що позивачем не надано доказів звернення до комісії з приводу неналежного функціонування комп`ютерної техніки саме під час проходження ним тестування, що, на думку позивача, слугувало причиною не набрання достатньої кількості балів, а також щодо дій працівників, які забезпечували технічну підтримку комп`ютерної техніки.
17.          Крім того, дійшов висновку про обґрунтованість рішення кадрової комісії про відмову позивачу у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. 
18.          Крім того, доказів наявності технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду не надано та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача.
19.          Більш того, суд зазначив, що прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
20.          Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням законодавства, оскільки посилання відповідача в спірному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідачі не надали суду доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду. Також, відповідачами не підтверджено належними та допустимими доказами скорочення кількості прокурорів Іллічівської місцевої прокуратури Одеської обласної прокуратури на день звільнення позивача.
21.          Наведені обставини стали підставою для визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді, з якої було звільнено та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
22.          Змінюючи мотиви рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. 
23.          Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, визначальним при вирішенні цього спору є відповідність спірного рішення комісії вимогам пункту 2 статті 2 КАС України. При цьому, суд врахував, що матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися, що не дає можливості дослідити зміст тестів, які здавав під час іспиту позивач, надані ним відповіді, з`ясувати які саме відповіді було визначені, як неправильні, загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача; перевірити належним чином правильність алгоритму нарахування балів за правильні відповіді.
24.          Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що заява позивача про наявність технічних проблем під час проходження ним тестування, кадровою комісією не була розглянута, а відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурор не звертався до лікаря та до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу з метою складення відповідних актів. 
25.          Отже, оцінюючи наведені дії відповідачів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачі вдались до надто жорсткої інтерпретації відповідного законодавства, а відтак не розгляд заяв позивача по суті питань з боку суб`єктів владних повноважень є надмірним формалізмом та непропорційним між застосованими засобами та поставленою метою.
26.          Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що відсутність матеріалів тестування, унеможливлює встановити обґрунтованість рішення та прозорість процедури тестування; не надання відповіді на зауваження позивача з питань, котрі є важливими для вирішення спору з формальних причин; застосування до спірних правовідносин чинного наказу Офісу Генерального прокурора №474 від 07 жовтня 2020 року, окремо, на переконання суду апеляційної інстанції, самі по собі не є підставою для визнання спірного рішення непропорційним легітимній меті, яка переслідувалася при здійсненні такого втручання, проте їх сукупність (кумулятивний ефект) з урахуванням обраного судом критерію доведення обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, свідчать про те, що відповідач при вирішенні спірного питання діяв непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення якого спрямоване це рішення.
27.          Саме з цих міркувань, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що хоча спірне рішення кадрової комісії є формально законним, проте така сукупність дій та рішень відповідачів не свідчать про те, що останнє є пропорційним переслідуваній законній меті, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
28.          Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на неправильне визначення судом першої інстанції розміру середнього заробітку за 31 березня 2021 року (останній до звільнення робочий день на посаді), за який позивачу виплачено заробітну плату та змінив рішення суду першої інстанції в цій частині, виклав абзац 4 резолютивної частини в іншій редакції.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ 
29.          У касаційні скарзі Одеська обласна прокуратура зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, та вказує, що суд апеляційної інстанції під час прийняття оскаржуваної постанови не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24 вересня 2021 у справі №160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, у справі №520/5064/2020 від 20 жовтня 2021 року, у справі №640/25298/19 від 20 жовтня 2021 року, у справі №380/5462/20 від 20 жовтня 2021 року, у справі №280/3705/20 від 20 жовтня 2021 року, у справі №440/2700/20 від 20 жовтня 2021 року, щодо застосування положень пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX. Крім того, з погляду скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував підпункт 2 пункту 8 розділу І, пункт 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221).
30.          Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі також подібно до скарги Одеської обласної прокуратури зазначає підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, та вказує, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування положень пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, викладених у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №520/500/2020, від 06 жовтня 2020 року у справі №480/5544/20, від 15 грудня 2020 року у справі №420/4663/20, від 08 грудня 2020 року у справі №420/4572/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а та у справі №160/6148/20 від 25 листопада 2021 року, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, у подібних правовідносинах.
31.          У відзиві на касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури позивач, вказуючи на її необґрунтованість, просив відмовити в її задоволенні, а постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. Зокрема, звертає увагу на те, що всі доводи відповідачів ґрунтуються лише на рішенні кадрової комісії, що необґрунтоване та не містить доводів щодо законності його звільнення. 
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
33.          Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
34.          Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення. 
35.          Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).
36.          Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.
37.          У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).
38.          Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
39.          Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
40.          Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце. 
41.          Суд апеляційної інстанції не погодився з таким висновком та обґрунтовано зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. 
42.          Так, Верховний Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.
43.          З огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. За таких умов можна констатувати неправильне тлумачення судом першої інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
44.          Що ж стосується постанови суду апеляційної інстанції, то незважаючи на правильне тлумачення наведеної вище норми, суд дійшов помилкових висновків щодо наявності правових підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу про звільнення позивача.
45.          З урахуванням правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, то його правомірно не було допущено до наступного етапу атестації та кадровою комісією ухвалено 09 березня 2021 року рішення №14 про неуспішне проходження атестації.
46.          Щодо висновків суду апеляційної інстанцій про невмотивованість рішення кадрової комісії, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що за правилами пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
47.          Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії на етапі складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ніж зазначення кількості набраних балів, Порядком №221 не передбачено. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.
48.          У постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20 з приводу доводів позивачки про невмотивованість рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що у розумінні пункту 12 Порядку №233 на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
49.          Також у постанові від 08 листопада 2022 року у справі №160/6085/20 в частині вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21) потрібно зауважити, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор. 
50.          Визнаючи протиправним та скасовуючи спірне рішення кадрової комісії, суд апеляційної інстанцій виходив з того, що формально таке рішення є законним, проте сукупність дій та рішень відповідачів не свідчать про те, що останнє є пропорційним переслідуваній законній меті.
51.          Так, зокрема, зазначив, що матеріали з проходження позивачем іспиту на загальні здібності та навички не збереглися, що не дає можливості дослідити зміст тестів, які здавав під час іспиту позивач, надані ним відповіді, з`ясувати які саме відповіді було визначені, як неправильні, загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача; перевірити належним чином правильність алгоритму нарахування балів за правильні відповіді.
52.          Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що в заяві від 25 лютого 2021 року позивач указував на наявність технічних проблем під час проходження ним тестування. Аналогічну заву від 25 березня 2021 року позивач направив на адресу Офісу Генерального прокурора. Разом з тим, ці заяви були розглянуті Офісом Генерального прокурора лише 13 травня 2021 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
53.          Проте, як встановлено судом першої інстанції, позивачем 23 лютого 2021 року було розпочато та завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавалося і фактично позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, отримавши відповідний результат.
54.          У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Тринадцятої кадрової комісії.
55.          У справах за подібних правовідносин, де прокурорами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав технічних збоїв в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20, від 27 грудня 2022 року у справі №640/10506/20, зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.
56.          У спірній ситуації ОСОБА_1 розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають можливість скласти іспит.
57.          Зі змісту протоколу №4 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 23 лютого 2021 року слідує, що заява позивача про повторне проходження тестування, у зв`язку з поганим  самопочуттям під час його складання та прийнято рішення про відсутність підстав для її задоволення, оскільки перед початком іспиту та під час його проходження заявник до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався, до представників кадрової комісії будь-які скарги чи зауваження про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надходили. До початку іспиту із заявою про перенесення дати складання іспиту не звертався. Також під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.
58.          25 березня 2021 року Тринадцятої кадрової комісії позивач знову звернувся із заявою про призначення нового часу (дату) складання, у зв`язку з технічними проблемами, які допущені під час проходження тестування. Згідно з протоколом №5 засідання Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року вказана заява була розглянута та прийнято рішення про відмову в її задоволенні, оскільки пунктом 7 Розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.  
59.          Слід звернути увагу що із заявою про надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв`язку з поганим самопочуттям та технічними проблемами, позивач звернувся вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату. Така заява фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.
60.          Необхідно також зауважити, що ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
61.          Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
62.          Оскільки кадровою комісією не встановлено причин, які б заважали позивачу скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не було зафіксовано переривання складання іспиту з незалежних причин, відповідно не встановлено підстав для призначення нової дати складання відповідного іспиту для прокурора.
63.          Таким чином, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про недоведеність у судовому порядку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії.
64.          Щодо посилання судом апеляційної інстанції на висновки Верховного Суду викладені  у постанові від 04  листопада 2021 року в справі №280/5174/20, від 03 червня 2021   року в справі №640/9398/20, від 24 червня 2021 року в справі №280/5009/20, то Суд зазначає, що згідно з позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17 під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду. Тому, суд апеляційної інстанції на момент прийняття постанови мав керуватися саме останньою висловленою правовою позицією у подібних правовідносинах.
65.          Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень.
66.          Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
67.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
68.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
69.          Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 08 червня 2022 року зупинено виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року та постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2022 року в справі №420/7452/21 у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду справи у касаційному порядку.
70.          З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.
Керуючись статтями 341, 345, 351, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити. 

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2022 року у справі №420/7452/21 скасувати.

Ухвалити в справі №420/7452/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування наказу відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                           М.В. Білак 

О.А. Губська

                                                                                                      Ж.М. Мельник-Томенко