Номер провадження: 22-ц/813/4172/23 
Справа № 522/2781/22
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.
Доповідач Пузанова Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2023 року                                                                  м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Пузанової Л.В.,
суддів: Орловської Н.В.,
Приходько Л.А.,
секретар Зєйналова А.Ф.к.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі апеляційну скаргу Одеського національного технологічного університету на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 31 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного технологічного університету про визнання неправомірним та скасування наказу, стянення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
встановив:

У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеської національної академії харчових технологій, правонастпуником якої є Одеський національний технологічний університет, про визнання неправомірним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що з 01.09.2011 року вона працювала в університеті на посаді асистента, а з 01.10.2012 року - на посаді доцента кафедри.
09 листопада 2021 року їй було надано для ознайомлення наказ № 838-02 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи», відповідно до якого вона з 08.11.2021 року була відсторонена від роботи, без збереження заробітної плати як зазначений у додатках №1 та №2 працівник без вакцинації.
Наказ мотивовано наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 “Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням”та тим, що у неї відсутнє відповідне щеплення від респіраторної хвороби Covid-19. 
У наказі зазначено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Посилаючись на незаконність наказу та невідповідність його положенням Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб”, яким не встановлена обов`язковість профілактичного щеплення від COVID-19, а тому вона не підлягає відповідному щепленню, позивач просила суд визнати протиправним та скасувати наказ про відсторонення від роботи від 08 листопада 2021 року та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року до моменту поновлення на роботі.
Ухвалою від 27 липня 2022 року, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, суд за заявою відповідача здійснив заміну первісного відповідача — Одеську національну академію харчових технологій на належного відповідача - Одеський національний технологічний університет.
Рішенням суду від 31 жовтня 2022 року позов задоволено та постановлено: 
визнати протиправним та скасувати наказ Одеської національної академії харчових технологій (Одеський національний технологічний університет) про відсторонення  ОСОБА_1 (1980 року народження) від роботи від 08.11.2021 року та стягнути на користь ОСОБА_1  (1980 року народження) з Одеського національного технологічного університету середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року до моменту поновлення на роботі. 
Стягнуто з Одеського національного технологічного університету на користь держави судовий збір в розмірі 992,40 гривень.
В апеляційній скарзі Одеський національний технологічний університет просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів скарги зазначив про те, що висновок суду про необов`язковість щеплення від COVID-19 та про відсутність правових підстав для відсторонення позивачки від роботи не відповідає вимогам частин першої та другої статті 12 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” та вимогам статті 46 КЗпП, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин.
Вважає, що суд не врахував, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи у зв`язку з відмовою від вакцинації та ненадання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, виданого закладом охорони здоров`я на підтвердження протипоказань до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, має обґрунтовану мету у вигляді нерозповсюдження особливо небезпечної інфекційної хвороби серед здобувачів освіти та інших працівників закладу освіти.
Зазначає, що судом не було взято до уваги правову проблему та обставини справи і залишено поза увагою той факт, що у Верховному Суді на розгляді перебуває тотожна справа № 130/3548/21, в якій розглядається питання про визнання неправомірним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення заробітної плати і ухвалою суду від 03 серпня 2022 року справу передано на розгляд Великої Плати Верховного Суду з передбачених частиною п`ятою статті 403 ЦПК України підстав - справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. Ухвалою Великої Палати Верховного суду від 07 вересня 2022 року справу прийнято до розгляду.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 викладені в ній доводи не визнала, рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.
В судове засідання представник відповідача не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.
На адресу апеляційного суду 28.02.2023 року надійшла заява Одеського національного технологічного університету по суті справи у зв`зку із зміною фактичних обставин справи, якою університет вважає висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 грудня 2022року у справі №130/3548/21, у якій скаржник підтримав доводи апеляційної скарги та просив проводити розгляд справи без його участі (т.2, а. с. 55-64).
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України, неявка до суду апеляційної інстанції сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідача, пояснення позивачки, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд зробив висновок про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Рішення суду мотивовано тим, що відсторонення позивачки від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від неї надання персональної медичної інформації у вигляді документа, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від Covid-19, або протипоказань до його застосування, є неправомірним, оскільки не відповідає положенням Законів України “Про захист населення від інфекційних хвороб” (який у переліку інфекційних хвороб, відсутність щеплення від яких є підставою для відсторонення працівників від роботи, не містить Covid-19), “Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення” (за положеннями якого відсторонення працівників від роботи здійснюється за поданням посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби), “Про захист персональних даних” та “Про основи законодавства України про охорону здоров`я”(відповідно до яких особисті немайнові права на персональні дані кожної фізичної особи є невід`ємними та непорушними, а пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я і забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування). Суд зробив висновок про те, що відповідно до статті 46 КЗпП України, відмова працівника надати конфіденційну медичну інформацію не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обґрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень.
В процесі розгляду справи суд встановив, що  ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з відповідачем та займає посаду доцента кафедри готельно-ресторанного бізнесу.
08.11.2021 року на підставі наказу Одеської національної академії харчових технологій (Одеський національний технологічний університет) № 838-02 від 08.11.2021 року з 08.11.2021 року ОСОБА_1 була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати як працівник без вакцинації, що не надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти Covid-19. У наказі зазначено що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відповідач стверджує, що позивачка, працюючи на посаді доцента в університеті, станом на 2021 рік підлягала обов`язковим профілактичним щепленням, а саме: проти гострої респіраторної хвороби Сovid-19, на період дії карантину відповідно до пункту 41.6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та забезпечення обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання порушенню на території України гострої респіраторної хвороби Сovid-19, спричиненої короновірусом Сovid-19 (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096), на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153.
Так, 07.10.2021 року в Міністерстві юстиції України зареєстровано наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року № 2153, згідно із яким встановлено перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, а саме: обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби Сovid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, (встановленого Кабінетом Міністерств України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби Сovid-19), спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової перед вищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Позивачка вважає, що вакцинування від Сovid-19 у спірний період є ризикованою медичною процедурою, тому не може надати згоду на участь в медичних експериментах, так як запропоновані вакцини не пройшли всіх стадій необхідних клінічних випробувань. Відповідно відмова від участі в медичних експериментах не може бути підставою для відсторонення від роботи та/або позбавлення заробітної плати.
Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII)у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801-XII громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).
Відповідно до положень Закону України №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я», для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти Covid-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими. 
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України “Про захист населення від інфекційних хвороб” визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
За статтею 1 наведеного Закону протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб” визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
Частиною першою cтатті 12 цього Закону передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (речення перше та друге частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (речення третє частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - Положення про МОЗ), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), МОЗ є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). У первинній редакції до цього переліку ввійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану:
- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;
- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;
- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;
- пункт 41-6постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України “Основи законодавства України про охорону здоров`я”(№ 4004-XII) та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України від 14.04.1995року № 66.
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності — це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Наведені висновки на підставі аналізу законодавства, що регулює спірні правовідносини, зробила Велика Палата Верховного Суду, виклавши їх у постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В цій же постанові Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.
11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.
Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).
У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.
24 грудня 2020 року МОЗ видало наказ № 3018, яким затвердило «Дорожню карту з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію Covid-19 в Україні у 2021-2022 роках» (далі - Дорожня карта).
З початку реєстрації випадків коронавірусної хвороби Covid-19 в Україні станом на грудень 2020 року було зареєстровано 821 947 підтверджених випадків коронавірусної хвороби Covid-19 (показник захворюваності склав 2158,2 на 100 тис. населення). На той час одужали від коронавірусної хвороби Covid-19 423 704 людини. За час спостереження зареєстровано 13 733 летальних випадків серед людей з підтвердженим діагнозом коронавірусної хвороби Covid-19 (летальність склала 1,7 %).
Дорожня карта передбачала, що імунізація населення безпечною та ефективною вакциною проти коронавірусної хвороби Covid-19 є найважливішим компонентом стратегії Уряду України в подоланні гострої фази пандемії коронавірусної хвороби Covid-19. Загальною метою здійснення масової вакцинації населення стало припинення поширення коронавірусної хвороби Covid-19 в Україні.
Виконання заходів Дорожньої карти мало на меті досягнення таких цілей: скоротити тягар смертей, пов`язаних з коронавірусною хворобою Covid-19; скоротити тягар ускладнень для здоров`я, пов`язаних з коронавірусною хворобою Covid-19. Основним завданням Дорожньої карти протягом 2021-2022 років стало охоплення вакцинацією проти коронавірусної хвороби Covid-19 не менше 50 % населення України. Дорожня карта в первинній її редакції передбачала, що вакцинація від коронавірусної хвороби Covid-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп (згідно з наказом МОЗ № 2362 від 27 жовтня 2021 року абзац про добровільність цієї вакцинації було виключено).
У пункті 7.3 Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи № 2361 (2021) від 27 січня 2021 року «Вакцини проти Cjvid-19: етичні, правові та практичні міркування» Асамблея закликала держави-члени Ради Європи і Європейський Союз інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою, і ніхто не здійснює політичного, соціального чи іншого тиску для того, щоб провести щеплення тим, хто сам цього не бажає; переконатись, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він не був вакцинований через можливі ризики для здоров`я або не бажає вакцинуватися.
Вакцинація проти Covid-19 в Україні розпочалася 24 лютого 2021 року вакциною «AstraZeneca». Згодом почали застосовувати інші вакцини: «CoronaVac» (з 13 квітня), «Pfizer» (з 19 квітня), «Moderna» (з 20 липня).
За змістом абзацу третього статті1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.
Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті10 Закону № 2801-XII, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від Covid-19.
З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про відсутність підстав для сумнівів у тому, що у відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від Covid-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція Covid-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на Covid-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти Covid-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети (пункт 13.14 постанови).
Отже, висновки суду першої інстанції щодо правомірності дій відповідача при відстороненні позивачки від роботи з точки зору застосування діючого в Україні законодавства, що регулює спірні правовідносини, є помилковими.
Разом з тим, за висновками Великої Палати Верховного Суду при вирішенні справ цієї категорії судам слід з`ясовувати чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню легітимної мети, яка полягала в ужитті необхідних заходів для захисту здоров`я населення.
При цьому Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що за змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти Covid-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо (пункт 14.4 постанови).
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти Covid-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
-кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
-форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
-умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням. (пункт 14.9 постанови).
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів (пункти 14.9, 14.10 постанови).
Під час вирішення судом спору, що виник між сторонами, відповідач, заперечуючи проти позову, підтверджував свої заперечення тим, що позивачка як працівник закладу вищої освіти підлягала відстороненню від роботи згідно з приписами закону та на наявність факторів, які свідчать про необхідність обов`язкового щеплення позивачки від “Covid-19”, зважаючи на загрозу, яку вона потенційно може нести на роботі як невакцинований працівник, не посилався і такі не доводив, як і не доводив наявність обставин, які виключали застосування до позивачки менш суворих, ніж відсторонення від роботи, заходів.
Натомість позивачка надала суду апеляційної інстанції для дослідження під час перегляду рішення суду в апеляційному порядку належним чином засвідчену копію наказу, виданого відповідачем 22.09.2021року №304-01, про продовження адаптованого карантину та дотримання протиепідемічних заходів в умовах “жовтого” рівня епідемічної небезпеки поширення “Covid-19”, відповідно до якого з 23 вересня 2021року усі здобувачі освіти та науково-педагогічні працівники перейшли на дистанційну форму навчання, встановлено пропускний режим до приміщень академії та її структурних підрозділів та контроль за дотриманням маскового режиму.
Крім того, позивачка надала належним чином засвідчену копію наказу, виданого ректором Одеської національної академії харчових технологій 01.03.2022 року №138-02, про допущення її до роботи 01.03.2022 року у зв`язку із зупиненням дії наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року №2153 “Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням”. 28 лютого 2022 року ОСОБА_1 звернулася до ректора академії із заявою про надання дозволу працювати у дистанційному режимі з 01.03.2022 року та стверджує, що ця заява була задоволена.
Згідно із частиною другою статті 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Враховуючи повноваження апеляційного суду досліджувати нові докази та зважаючи на визначене частиною першою статті 2 ЦПК України завдання цивільного судочинства, яким є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав чи інтересів юридичних осіб, інтересів держави, а також на передбачений частиною п`ятою статті 12 ЦПК України обов`язок суду роз`яснювати у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій та сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом, в той час як надані позивачкою нові докази стосуються обставин, що підлягали дослідженню судом з метою повного та всебічного з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, однак судом не досліджувалися, колегія суддів вважає за необхідне прийняти наведені вище письмові доказі та досліджуючи їх, дійшла висновку, що жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні позивачки від роботи не встановлено, а її контакти на робочому місці були обмежені шляхом проведення освітнього процесу у дистанційному режимі, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Оскільки суд першої інстанції неправильно витлумачив закон, який регулює спірні правовідносини, однак зробив правильний висновок по суті позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні із викладенням його мотивувальної частини щодо скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи в редакції цієї постанови.
В решта частині доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі та як такі, що висновків суду не спростовують, підлягають відхиленню із наведених вище підстав.
Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судові витрати у цій справі складаються із судового збору, який за приписами частини першої статті 141 ЦПК України покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи, що в результаті зміни мотивувальної частини рішення не змінилася його резолютивна частина про задоволення позовних вимог, підстави для зміни розподілу судових витрат та стягнення з позивачки на користь відповідача витрат на сплату судового збору при поданні апеляційної скарги відсутні.
На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 375, 376 ЦПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу Одеського національного технологічного університету частково задовольнити.
Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 31 жовтня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину щодо скасування наказу про відсторонення ОСОБА_1 від роботи в редакції цієї постанови.
В решті частині це ж рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Л. В. Пузанова

Судді: Н. В. Орловська

Л.А. Приходько

Повний текст постанови складено 24 березня 2023 року

Суддя                                                                                     Л.В. Пузанова