Постанова
Іменем України 
 
22 березня 2023 року  
м. Київ 
 
справа № 761/9832/21
провадження № 61-11984св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю «Ессіті Україна»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року в складі колегії суддів:Музичко С. Г., Болотова Є. В., Кулікової С. В.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся із позовом до ТОВ «Ессіті Україна» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
 
Позов мотивований тим, що з 01 лютого 2012 року позивач перебував в трудових відносинах з ТОВ «Ессіті Україна».
 
10 грудня 2020 року позивача було попереджено про майбутнє звільнення, надано два накази про звільнення - за угодою сторін та за скороченням.
 
Як зазначав позивач, він не надавав згоди на звільнення за угодою сторін, а тому 10 лютого 2021 року був звільнений у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці ТОВ «Ессіті Україна».
 
Позивач вважає що його звільнення було здійснено з порушенням вимог діючого законодавства, зокрема: порушено вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України - не було запропоновано іншої роботи, хоча протягом двох наступних місяців була наявна інша робота для позивача; в порушення частини другої статті 49-2 КЗпП України не враховане переважне право позивача на залишення на роботі - оскільки він має на утриманні трьох осіб та у родині відсутні інші працівники із самостійним заробітком.
 
Позивач зазначав, що йому безпідставно не був виплачений за підсумками роботи у 2020 році бонус у сумі 149 995,66 грн.
 
Звільнення без законної підстави завдало позивачу моральної шкоди у зв`язку з порушенням його трудових прав, втрати нормальних життєвих зв`язків, здійснення додаткових зусиль для пошуку нової роботи та організації життя.
 
ОСОБА_1 просив:
визнати протиправним та скасувати наказ директора ТОВ «Ессіті Україна» № 32-к від 10 грудня 2020 року про звільнення позивача з посади начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» з 10 лютого 2021 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці ТОВ «Ессіті Україна» відповідно до вимог пункту 1 статті40 КЗпП України;
поновити позивача на посаді начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» з 10 лютого 2021 року;
стягнути з відповідача на користь позивача: заборгованість з премії (бонус у розмірі 15 % від річного доходу) за підсумками роботи у 2020 році у сумі 149 995,16 грн; середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 лютого 2021 року, компенсацію моральної шкоди у сумі 120 000,00 грн.
 
Короткий зміст судових рішень суду першої інстанції
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року у складі судді: Притули Н. Г., з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року про виправлення описки, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
 
Визнано незаконним та скасовано наказ № 32-к від 10 грудня 2020 року ТОВ «Ессіті Україна» «Про звільнення ОСОБА_1 ».
 
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу продажу дистрибуторам Товариства з обмеженою відповідальністю «Ессіті Україна» з 10 лютого 2021 року.
 
Стягнуто з ТОВ «Ессіті Україна» на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.
 
Стягнуто з ТОВ «Ессіті Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 636 575,58 грн (суми зазначені без відрахування податків та обов`язкових платежів).
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.
 
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у частині стягнення премії відмовлено.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
представник відповідача не надав суду доказів, що в період часу з 18 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року головний бухгалтер була уповноважена приймати рішення про внесення змін до штатного розпису. Згідно копії книги реєстрації наказів з кадрів ТОВ «ЕйСіЕй Хайджин Україна» вбачається, що 16 грудня 2020 року, 17 грудня 2020 року, 18 грудня 2020 року та 21 грудня 2020 року були вільними посади, які виводились із штатного розпису значно пізніше (24 грудня 2020 року, 28 грудня 2020 року та 01 січня 2021 року). А тому відповідач не був позбавлений можливості запропонувати позивачу вакантну посаду. Представник відповідача зазначив, що за період з 10 грудня 2020 року по 10 лютого 2021 року на підприємство не було прийнято жодної особи. Проте це не спростовує наявність вакантних посад на підприємстві до моменту звільнення позивача;
10 грудня 2020 року ОСОБА_1 був повідомлений про майбутнє вивільнення у зв`язку з введенням в дію згідно з наказом № 56-од від 10 грудня 2020 року нового штатного розпису та посаду начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» буде скорочено. Також у попередженні зазначалось, що на цей момент (10 грудня 2020 року) немає можливості запропонувати роботу в ТОВ «Ессіті Україна» за професією. Наказом ТОВ «Ессіті Україна» від 10 грудня 2020 року за № 32-к «Про звільнення ОСОБА_1 », звільнено ОСОБА_1 - начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» з 10 лютого 2021 року на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Як зазначено в наказі, підставою для його видачі є наказ по ТОВ «Ессіті Україна» від 10 грудня 2020 року №5 6-од про введення в дію нового штатного розпису (нова редакція); персональне повідомлення про майбутнє вивільнення ОСОБА_1 від 10 грудня 2020 року. У наказі вказано, що іншої вакантної посади за відповідною професією в ТОВ «Ессіті Україна» немає;
крім того після звільнення позивача - 14 лютого 2021 року, 03 березня 2021 року та 04 березня 2021 року ТОВ «Ессіті Україна» розміщували оголошення про наявність вакансій на підприємстві на сайті robota.ua;
у процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП. Відповідач не надав доказів, що ним було проведено порівняння показників продуктивності праці, рівня кваліфікації начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна», суду не надано попереднього штатного розпису з якого суд міг встановити чи дійсно були на момент його звільнення ідентичні (тотожні, однакові) посади, а тому суд позбавлений можливості перевірити чи дійсно позивач мав перевагу на залишення на роботі;
оскільки при звільненні позивача були порушені положення трудового законодавства, то суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання незаконним та скасування наказу № 32-к від 10 грудня 2020 року ТОВ «Ессіті Україна» «Про звільнення ОСОБА_1 » та поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» з 10 лютого 2021 року;
на підставі частини другої статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 636 575,58 грн (суми розраховані без відрахування податків та зборів);
оскільки директором ТОВ «Ессіті Україна» не приймалось рішення про нарахування та виплату позивачу премії, суд не вбачає законом передбачених підстав для задоволення позовних вимог в цій частині;
враховуючи, що судом встановлено, порушення прав позивача при звільненні із займаної посади, внаслідок чого були втрачені нормальні життєві зв`язки, для відновлення порушеного права позивач вимушений прикладати додаткові зусилля для організації свого життя, тому суд з врахуванням вимог розумності та справедливості вважає за можливе стягнути з відповідача на користь позивача компенсацію моральної шкоди в розмірі 10 000,00 грн.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року апеляційну скаргу ТОВ «Ессіті Україна» задоволено.
 
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року в частині задоволення позовних вимог скасовано та у цій частині ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.
 
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року в частині відмови задоволенні позовних вимог залишено без змін.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
суд першої інстанції зробив висновок про недоведеність факту проведення змін в організації виробництва та праці у ТОВ «Ессіті Україна», оскільки ОСОБА_1 не було надано попереднього штатного розпису, який діяв до підписання наказу № 56-од від 10 грудня 2020 року. Разом із тим, згідно з наданих відповідачем доказів, вбачається що у товаристві відбулись зміни в організації виробництва та праці, оскільки наказами роботодавця від 18 грудня 2020 року № 61-зп та 28 грудня 2020 року № 67-зп підтверджується факт виведення зі штатного розпису товариства ряду посад, зокрема і посади, яку обіймав позивач. Відповідач в процесі здійснення своєї господарської діяльності у зв`язку із змінами в організації праці правомірно вдався до скорочення чисельності штату працівників, а з 10 лютого 2021 року ввів новий штатний розпис товариства. Позивачем вказано, що 10 грудня 2020 року його було попереджено про звільнення. Отже, з моменту ознайомлення з повідомленням про звільнення та до моменту звільнення - 10 лютого 2021 року відповідач повинен був запропонувати позивачу вакантні посади, які останній міг би обійняти за своїм фахом у разі їх наявності. Разом із тим, у товаристві в період з 10 грудня 2020 року по 10 лютого 2021 рік вакантні посади були відсутні, що підтверджується довідкою ТОВ «Ессіті Україна» (а. с.109 т. 1), а також повідомлено про те, що за вказаний період товариство не прийняло жодної особи на роботу. (а. с. 110 т. 1);
відповідно до витягу з журналу реєстрації наказів з кадрів ТОВ «ЕйСіЕй Хайжин Україна» (ТОВ «Ессіті Україна»), у журналі зроблено запис про реєстрацію наказу від 16 грудня 2020 року № 34-к про припинення трудового договору з ОСОБА_3 31 грудня 2020 року за власним бажанням, стаття 38 КЗпП України. ОСОБА_3 працював на посаді аналітик консолідованої інформації до 31 грудня 2020 року. Проте наказом № 61-зп від 15 грудня 2020 року було виведено 01 жовтня 2021 року зі штатного розпису посаду аналітик консолідованої інформації у кількості 1 одиниця. Отже, вказана посада не була вакантною впродовж двомісячного попередження ОСОБА_1 про вивільнення, оскільки на цій посаді до 31 грудня 2020 року працював ОСОБА_3 . Відповідно до витягу з журналу реєстрації наказів з кадрів ТОВ «ЕйСіЕй Хайжин Україна» (ТОВ «Ессіті Україна») в журналі зроблено запис про реєстрацію наказу від 17 грудня 2020 року № 35-к про звільнення ОСОБА_4 , який працював на посаді менеджера по роботі з групою фармацевтичних клієнтів відділу продажу дистрибуторам. Згідно з наказом від 18 грудня 2020 року № 61-зп «Про внесення змін до штатного розпису» було виведено з 24 грудня 2020 посаду менеджер по роботі з групою фармацевтичних клієнтів відділу продажу дистрибуторам у кількості 1 одиниця. Отже вказана посада також не була вакантною;
згідно з наказом від 28 грудня 2020 року № 67-зп зі штатного розпису було виведено з 31 грудня 2020 року наступні посади: менеджер із збуту ключовим клієнтам відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 1 одиниця (не була вакантною, оскільки працівника, який обіймав цю посаду, було звільнено з роботи 30 грудня 2020 року за угодою сторін згідно з наказом № 36-к від 18 грудня 2020 року (а. с. 240); менеджер із збуту відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 1 одиниці (не була вакантною, оскільки працівника, який обіймав цю посаду, було звільнено з роботи 30 грудня 2020 року за угодою сторін згідно з наказом № 37-к від 21 грудня 2020 року (а. с. 241); менеджер із збуту відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 2 одиниці (не були вакантними, оскільки працівників, які обіймали ці посади, було звільнено з роботи 30 грудня 2020 року за угодою сторін згідно з наказом № 38-к від 21 грудня 2020 року (а. с. 242) та 39-к від 21 грудня 2020 року (а. с. 243);
судом зроблено помилковий висновок про те, що запис в журналі реєстрації наказів з кадрів ТОВ «Ессіті Україна», на який посилається позивач, про датування відповідних наказів про звільнення свідчить про відкриття вакансії, адже дата наказу у даних випадках передує даті звільнення з посади працівника за відповідним наказом. Водночас наказами про внесення змін до штатного розпису підтверджується відсутність вакансій за відповідними посадами після звільнення працівників, які їх обіймали. Посилання позивача на наявність оголошень про вакантні посад на сайті robota.ua не є належними доказами на підтвердження наявності вакантних посад у товаристві;
отже, у ТОВ «Ессіті Україна» не було вакантних посад, на які можна було перевести ОСОБА_1 , посада якої підлягала скороченню. Наведені накази є доказами, що роботодавець не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, а тому положення частини третьої статті 40 КЗпП не підлягають застосуванню. Тому висновок суду про наявність вакантних посад у ТОВ «Ессіті Україна» є помилковим;
враховуючи те, що відповідачем у встановлений законом двомісячний строк, що передував звільненню, було повідомлено позивача про наступне звільнення, а вакантних посад у товаристві у період часу з моменту повідомлення ОСОБА_1 про звільнення і до дати його звільнення у товаристві не було, що об`єктивно унеможливлювало працевлаштування на іншу посаду, відповідач вважається таким, що виконав обов`язок щодо працевлаштування позивача, як працівника;
помилковим також є і висновок суду про те, що зміни до штатного розпису ТОВ «Ессіті Україна», затвердженого наказом від 10 грудня 2020 року № 56-од, внесено наказами головного бухгалтера з перевищенням повноважень, оскільки відповідно до положень пункту 7.15.7 статуту ТОВ «Ессіті Україна» саме до повноважень директора належить найм, переведення, переміщення та звільнення працівників товариства, здійснення інших функцій уповноваженого власником органу відповідно до законодавства про працю, включаючи затвердження посадових інструкцій, штатного розкладу, укладення колективного договору, тощо. До апеляційної скарги відповідачем долучено докази про те, що повноваження по внесенню змін до штатного розпису були покладені на головного бухгалтера ОСОБА_5 на підставі довіреності від 14 січня 2020 року, виданої ТОВ «Ессіті Україна» в особі директора ОСОБА_11, що підтверджується копією довіреності від 14 січня 2020 року на головного бухгалтера ОСОБА_5 (а. с. 236), копією наказу ТОВ «Ессіті Україна» № 1-ОД «Про видачу довіреностей» від 14 січня 2020 року (а. с. 237) та копією книги реєстрації наказів з основної діяльності ТОВ «ЕсСіЕй Хайджин Україна». Таким чином, головний бухгалтер ОСОБА_5 , підписуючи у грудні 2020 року накази про внесення змін до штатного розпису товариства, діяла у межах своїх повноважень;
позивач також посилається на перевищення головним бухгалтером повноважень при підписанні наказів про внесення змін до штатного розпису, оскільки у статуті товариства зазначено, що директор може видавати довіреності, що необхідні для поточної господарської діяльності товариства, а зміни до штатного розпису, на думку представника ОСОБА_2 не відносяться до поточної господарської діяльності. Разом з тим, поточна господарська діяльність є поняттям, яке характеризує усю внутрішньогосподарську діяльність підприємства, метою якої є створення та забезпечення належних умов оптимального функціонування господарюючого суб`єкту з метою досягнення його основної мети у господарських відносинах - отримання прибутку. У такому розумінні внесення змін до штатного розпису охоплюється поняттям «поточна господарська діяльність», відтак делегування директором товариства на підставі довіреності головному бухгалтеру повноважень по внесенню змін до штатного розпису відповідає статутним документам товариства та норм закону не порушує. Таким чином, враховуючи доведеність факту проведення у ТОВ «Ессіті Україна» скорочення штату працівників, та беручи до уваги дотримання відповідачем, як роботодавцем, процедури звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у частині попередження позивача про наступне звільнення, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення позивача проведено з дотриманням встановленого законом порядку звільнення, відтак вимоги позивача про визнання звільнення незаконним та поновлення на роботі є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
 
Аргументи учасників справи
 
ОСОБА_1 01 грудня 2022 року засобами поштового зв`язку подав касаційну скаргу, яка підписана представником ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року, в якій просив: оскаржену постанову апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції; стягнути із відповідача судові витрати за подачу касаційної скарги.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
апеляційний суд неправильно застосував пункт 1 частини першої статті 40 КЗПП України без урахування висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 щодо необхідності з`ясування питання чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників;
апеляційний суд неправильно застосував частину першу та пункти 1, 2, 3 частини другої статті 42 та частину другу статті 49-2 КЗпП України встановивши відсутність переважного права позивача на залишення на роботі без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 02 червня 2020 року у справі № 826/24208/15, від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а, від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, від 17 березня 2020 року у справі № 826/510/16, від 01 липня 2020 року у справі № 826/15015/15, від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 13 серпня 2020 року у справі № 821/3795/15-а, від 19 липня 2018 року у справі № 822/2595/16, від 11 жовтня 2018 року у справі № 826/22101/15, від 07 лютого 2018 року у справі № 813/8766/13-а, від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17, від 08 вересня 2021 року у справі № 306/1325/18, від 11 квітня 2018 року у справі № 306/898/17, у постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17;
апеляційний суд неправильно застосував частину другу статті 40 КЗпП України за наявної заборони звільнення якщо працівника за його згодою можна перевести на іншу роботу, а також частину третю статті 49-2 КЗпП України не встановивши порушення власником свого обов`язку при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади без урахування висновків щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 02 серпня 2018 року у справі № 465/2454/16-ц, від 24 червня 2020 року у справі №742/1209/18, від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, у постановах Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 та від 01 липня 2015 року у справі Х«6-491цс-15, від 08 вересня 2021 року у справі № 306/1325/18 (провадження № 61-6087св21), а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17;
апеляційний суд неправильно застосував частину першу статті 235 КЗпП України та статтю 43 Конституції України відмовивши у поновленні працівника на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, у разі його звільнення без законної підстави чи з порушенням законного порядку без урахування висновку щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14;
апеляційний суд залишив поза увагою порушення переважного права позивача щодо залишення на роботі та не пропонування йому іншої роботи на підприємстві, хоча ОСОБА_1 : мав більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Відповідно до нового штатного розпису, затвердженого наказом директора № 56-ОД від 10 грудня 2020 року у відповідача було наявно ще три однакових, тобто, рівнозначних посаді позивача керівних посад з таким самим кодом класифікатора професій (КП) 1229.7 як і у позивача, а саме: керівник групи з продажу кінцевим клієнтам відділу AFH (Tork), яку займав ОСОБА_6 ; начальник відділу торгового маркетингу, яку займала ОСОБА_7 ; начальник відділу логістики, яку займав ОСОБА_8 . Питання щодо переважного права на залишення на роботі в порівнянні з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, відповідачем не розглядалося, що є порушенням статті 42 КЗпП;
суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про доведеність змін в організації виробництва та праці відповідача. Відповідачем не було надано попереднього штатного розпису, який діяв до підписання директором наказу № 56-од від 10 грудня 2020 року до початку його дії 10 лютого 2021 року і не надано й будь-якого іншого доказу змін в організації виробництва і праці, що передували підписанню наказу № 56-jl про скорочення штату. Тому судом першої інстанції зроблено правильний висновок про недоведеність змін в організації виробництва та праці відповідача;
оголошення про вакантні посади на сайті robota.ua є належними доказами відсутності змін в організації виробництва та праці відповідача та скорочення чисельності працівників, оскільки підтверджують відповідні заперечення;
усі 8 штатних одиниць, що були звільнені й виведені зі штату за наказами № 56-од, 61-зп та 67-зп, як тільки 10 лютого 2021 року закінчився 2-х місячний термін попередження позивача про звільнення, почали знову вводитися до штату відповідача. Всього з 14 лютого 2021 року по 28 липня 2021 року до відповідача прийнято 8 працівників, що дорівнює скороченій чисельності працівників. Винесені головним бухгалтером відповідача накази № 61-зп від 18 грудня 2020 року та № 68-зп від 31 грудня 2020 року про виведення зі штату 8 посад нічим не обґрунтовані, відсутні будь-які документи та інші обставини, які б підтверджували необхідність внесення саме таких змін до штату відповідача;
відповідачем до суду першої інстанції подавався відзив від 01 липня 2021 року з долученням додатку № 9 копії наказу головного бухгалтера товариства від 31 грудня 2020 року за № 68-зп, згідно з яким з 01 січня 2021 року (за 39 днів до фактичного звільнення позивача) зі штатного розпису ТОВ «Ессіті Україна» було виведено дві посади: помічник бухгалтера відділу бухгалтерія у кількості 1 одиниця; робітник з благоустрою адміністрації у кількості 1 одиниця. Цим же наказом введено дві посади до штатного розпису відповідача: помічник бухгалтера відділу бухгалтерія у кількості 0,5 одиниці; робітник з благоустрою адміністрації у кількості 0,5 одиниці. Вказані посади позивачу не пропонувалися та ОСОБА_1 від них не відмовлявся. Наказ головного бухгалтера від 31 грудня 2020 року № 68-зп доводить недостовірність довідки ТОВ «Ессіті Україна» про відсутність вакансій, яка надавалася до суду першої інстанції разом із відзивом;
відповідачем із порушенням статті 367 ЦПК України разом із апеляційною скаргою були подані наступні докази: копія довіреності директора відповідача на головного бухгалтера товариства від 14 січня 2020 року щодо надання повноважень, у тому числі з кадрових питань; копія наказу директора відповідача № 1-ОД від 14 січня 2020 року про видачу довіреностей ряду працівників товариства на здійснення частини повноважень директора.
 
10 січня 2023 року ТОВ «Ессіті Україна» надало відзив на касаційну скаргу, в якому просить: касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржену постанову - без змін; судові витрати покласти на позивача.
 
Відзив мотивований тим, що позивач наводить нерелевантну судову практику, яку не можна вважати такою, що містить висновок про застосування права у подібних правовідносинах. Не можна визнати постанову Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 як таку, що містить висновок про застосування норми права про переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності працівників, оскільки у цій постанові суд вирішував питання про обов`язок роботодавця запропонувати працівнику наявні вакансії та роботи на час його звільнення, які б останній міг виконувати за кваліфікаційним рівнем, а не про переважне право на залишення на роботі при звільненні за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про відсутність підстав для поновлення на роботі.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 22 грудня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
09 березня 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 15 березня 2023 року: клопотання ТОВ «Ессіті Україна» про продовження строку на подання відзиву задоволено; продовжено ТОВ «Ессіті Україна» строк на подання відзиву на касаційну скаргу ОСОБА_1 ; справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 22 грудня 2022 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 02 червня 2020 року у справі № 826/24208/15; від 31 січня 2018 року у справі № 824/3229/14-а; від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17; від 17 березня 2020 року у справі № 826/510/16; від 01 липня 2020 року у справі № 826/15015/15; від 22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19; від 22 травня 2019 року у справі № 753/3889/17; від 13 серпня 2020 року у справі № 821/3795/15-а; від 19 липня 2018 року у справі № 822/2595/16; від 11 жовтня 2018 року у справі № 826/22101/15; від 07 лютого 2018 року у справі № 813/8766/13-а; від 08 вересня 2021 року у справі № 306/1325/18; від 11 квітня 2018 року у справі № 306/898/17; від 02 серпня 2018 року у справі № 465/2454/16-ц; від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18; від 08 вересня 2021 року у справі № 306/1325/18; від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17; від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц та постановах Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17; від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15; від 01 липня 2015 року у справі № 6-491цс15; від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 01 лютого 2012 року працював в ТОВ «ЕйСіЕй Хайджин Україна», яке в подальшому змінило назву на ТОВ «Ессіті Україна».
 
Наказом ТОВ «Ессіті Україна» № 31-к від 10 грудня 2020 року затверджено акт про простій у відділі продажу дистрибуторам від 10 грудня 2020 року. Встановлено початок простою у відділі продажу дистрибуторам за посадами начальник відділу продажу дистрибуторам ( ОСОБА_1 ) та менеджера зі збуту ключовим клієнтам в електронній торгівлі ( ОСОБА_9 ) з 10 грудня 2020 року.
 
Згідно із зазначеним наказом, ОСОБА_1 та ОСОБА_9 була забезпечена оплата простою в повному розмірі з розрахунку їх посадових окладів.
 
Наказом ТОВ «Ессіті Україна» № 56-од від 10 грудня 2020 року у зв`язку зі змінами в організації праці та об`єктивною необхідністю вдатися до скорочення чисельності і штату працівників, з 10 лютого 2021 року введено новий штатний розпис ТОВ «Ессіті Україна».
 
Вказаним наказом було скорочено дві штатні одиниці згідно з додатком № 2, а саме: начальник відділу продажу дистрибуторам та менеджер зі збуту ключовим клієнтам в електронній торгівлі.
 
У зв`язку зі скороченням посади «Начальник відділу продажу дистрибуторам», працівники відділу продажу дистрибуторам підпорядковані Національному менеджеру з продажу в Україні.
 
Наказами головного бухгалтера ТОВ «Ессіті Україна» були внесені зміни до штатного розпису ТОВ «Ессіті Україна», затвердженого наказом від 10 грудня 2020 року № 56-од, зокрема:
наказом № 61-зп від 18 грудня 2020 року виведено з 24 грудня 2020 року зі штатного розпису посаду менеджер по роботі з групою фармацевтичних клієнтів відділу продажу дистрибуторам у кількості 1 одиниця; виведено з 1 січня 2021 року зі штатного розпису посаду - аналітик консолідованої інформації адміністрації у кількості 1 одиниця;
наказом № 67-зп від 28 грудня 2020 року виведено з 31 грудня 2020 року зі штатного розпису наступні посади:
менеджер зі збуту ключовим клієнтам відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 1 одиниця;
менеджер зі збуту відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 1 одиниці;
менеджер зі збуту відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 2 одиниці;
виведено зі штатного розпису структурний підрозділ Відділ продажу предметів медичного призначення;
наказом № 68-зп від 31 грудня 2020 року виведено з 01 січня 2021 року зі штатного розпису посаду помічник бухгалтера відділу бухгалтерія у кількості 1 одиниця та робітник з благоустрою адміністрації у кількості 1 одиниця, замість них введено до штатного розпису зазначені дві посади у кількості 0,5 кожна.
 
Відповідно до положень пункту 7.15.7 статуту ТОВ «Ессіті Україна» саме до повноважень директора належить найм, переведення, переміщення та звільнення працівників товариства, … здійснення інших функцій уповноваженого власником органу відповідно до законодавства про працю, включаючи затвердження посадових інструкцій, штатного розкладу, укладення колективного договору, тощо.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
 
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП).
 
Згідно частини другої статті 40 КЗпП звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
 
У постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року в справі № 6-40цс15 вказано, що «оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення».
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта 263 ЦК України).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що:
«за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 (провадження № 61-5659св22) зазначено: «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18 (провадження № 61-1464св19) зазначено:
«за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків»;
«розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».
 
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18) зазначено, що «згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
 
У постанові Велика Палата Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 (провадження № 14-47цс21) зазначено, що: «спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при зверненні із позовом ОСОБА_1 вказував, що його звільнення здійснено із порушенням вимог чинного законодавства, оскільки йому не було запропоновано іншої роботи, хоча протягом двох наступних місяців була наявна інша робота для позивача;
суди встановили, що 10 грудня 2020 року ОСОБА_1 був повідомлений про майбутнє вивільнення у зв`язку з введенням в дію згідно з наказом № 56-од від 10 грудня 2020 року нового штатного розпису та посаду начальника відділу продажу дистрибуторам ТОВ «Ессіті Україна» буде скорочено. Також у попередженні зазначалось, що на цей момент (10 грудня 2020 року) немає можливості запропонувати роботу в ТОВ «Ессіті Україна» за професією;
вільні посади (аналітик консолідованої інформації, менеджер по роботі з групою фармацевтичних клієнтів відділу продажу дистрибуторам, менеджер із збуту ключовим клієнтам відділу продажу предметів медичного призначення, менеджер із збуту відділу продажу предметів медичного призначення у кількості 2 одиниці) не підлягали скороченню відповідно до наказу ТОВ «Ессіті Україна» № 56-од від 10 грудня 2020 року, яким з 10 лютого 2021 року введено новий штатний розпис ТОВ «Ессіті Україна».
суд першої інстанції встановив, що згідно копії книги реєстрації наказів з кадрів ТОВ «ЕйСіЕй Хайджин Україна» 16 грудня 2020 року, 17 грудня 2020 року, 18 грудня 2020 року та 21 грудня 2020 року були вільними посади, які виводились із штатного розпису значно пізніше (24 грудня 2020 року, 28 грудня 2020 року та 01 січня 2021 року), а тому відповідач не був позбавлений можливості запропонувати позивачу вакантну посаду;
апеляційний суд не звернув уваги на те, що власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення. Роботодавець не спростував доводи позивача про те, що станом на 16 грудня 2020 року, 17 грудня 2020 року, 18 грудня 2020 року та 21 грудня 2020 року були вакантні посади, і які не були запропоновані роботодавцем позивачу;
з урахуванням встановлених судами, обставин відсутні підстави для висновку, що ТОВ «Ессіті Україна» на момент звільнення позивача запропонувало йому вакантні посади станом на день звільнення. Відсутні відповідні докази і в матеріалах справи. За таких обставин, апеляційний суд зробив неправильний висновок про те, що відповідач належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування позивача. Натомість суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про задоволення позовних вимог;
суд першої інстанції зробив обґрунтований висновок про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 636 575,58 грн. Проте суд першої інстанції помилково зазначив, що розмір середнього заробітку підлягає стягненню без утримання з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац п`ятий резолютивної частини рішення суду першої інстанції належить викласти у такій редакції: «Стягнути з ТОВ «Ессіті Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 636 575,58 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм матеріального права. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу необхідно задовольнити частково; оскаржену постанову апеляційного суду скасувати, рішення суду першої інстанції змінити в резолютивній частині, виклавши абзац п`ятий у такій редакції: «Стягнути з ТОВ «Ессіті Україна» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 636 575,58 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів»; в іншій частині задоволених позовних вимог рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 
ОСОБА_10 сплачено судовий збір за подання касаційної скарги у розмірі 7 216 грн, який належить стягнути із ТОВ «Ессіті Україна» на користь  ОСОБА_1 . 
 
Керуючись статтями 141, 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року скасувати.
 
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року про виправлення описки, змінити в резолютивній частині, виклавши абзац п`ятий у такій редакції: «Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Ессіті Україна» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 лютого 2021 року по 30 вересня 2021 року у сумі 636 575,58 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
 
В іншій частині задоволених позовних вимог рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2021 року, з урахуванням ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 23 листопада 2021 року про виправлення описки, залишити без змін.
 
Стягнути із товариства з обмеженою відповідальністю «Ессіті Україна» на користь  ОСОБА_1 7 216 грн судового збору.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Київського апеляційного суду від 21 вересня 2022 року втрачає законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                               Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук