Постанова
Іменем України 
30 березня  2023 року
м. Київ
справа № 216/5801/16
провадження № 51-3454  км 22 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,    
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                     ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги                                             прокурорів ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Дніпровського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040770003031, за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою:   АДРЕСА_1 , раніше неодноразово  судимого, останнього разу вироком Центрально-Міського районного  суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021 року за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, 70,72 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі,    
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1  ст.121 КК України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 березня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6  років. 
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021року,   ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання період попереднього ув`язнення з 07 липня 2017 року по 13 липня 2018 року, з розрахунку день за два. 
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання, з                  28 січня 2019 року. 
Тимчасово залишено ОСОБА_8 в умовах КСІ до набрання вироком законної сили.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 04 серпня 2022  року апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволено частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України призначено покарання у виді  позбавлення волі на строк 7 років. 
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2021року,   ОСОБА_8 визначено остаточне покарання   у виді позбавлення волі на строк 9 років. 
На підставі ч.5 ст.72 КК України  у строк покарання як попереднє ув`язнення зараховано періоди з 07 липня 2017 року по 13 липня 2018 року, а також з 28 січня 2019 року по 04 серпня 2022 року,  з розрахунку день за два. 
ОСОБА_8 звільнено з-під варти як такого, що відбув покарання.  
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За вироком суду встановлено, що 05 серпня 2016 року приблизно о 22:30 год., ОСОБА_8 спільно із особою, матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_2 , використовуючи незначний привід, діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 численні удари кулаками та ногами в голову та тулуб, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження,  небезпечні для життя в момент заподіяння.  
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала      
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення                                           ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) та зарахував засудженому   у строк  покарання як попереднє ув`язнення період з 28 січня 2019 року по 04 серпня           2022 року з розрахунку день за два тому, що строк дії  запобіжного заходу  у виді тримання під вартою у даному кримінальному провадженні, який був застосований до обвинуваченого  07 липня 2017 року,   сплив 13 липня 2018 року. 28 січня               2019 року ОСОБА_8 затриманий на виконання  вироку  Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 24 жовтня 2018 року, з 30 січня 2019 року по 09 серпня 2021 року - знаходився в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу іншого кримінального провадження. Лише, 10 серпня 2021 року, на підставі ухвали суду,     ОСОБА_8 було тимчасово залишено у слідчому ізоляторі для розгляду даної справи в суді, вирок набрав законної сили 04 серпня 2022 року. Тому прокурор вважає, що як попереднє ув`язнення  зарахуванню підлягали  виключно періоди з           07 липня 2017 року по 13 липня 2018 року, а також з  10 серпня 2021 року  по                     04 серпня 2022 року.       
Прокурор ОСОБА_7 у своїй касаційній скарзі висловлює вимоги та доводи аналогічні тим, що викладені у скарзі прокурора ОСОБА_6 .  
Крім того, вказує на невідповідність вироку апеляційного суду вимогам ст.370 КПК України через те, що суд у своєму рішенні не навів мотивів з яких дійшов висновку про необхідність зарахування у строк покарання ОСОБА_8 як попереднє  ув`язнення період  з  29 січня 2019 року по 04 серпня 2022 року.       
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 , в суді касаційної інстанції, підтримав вимоги касаційних скарг та просив задовольнити. 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до вимог ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви Суду   
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційних скаргах  не  оскаржуються.
 
Доводи касаційних скарг сторони обвинувачення зводяться до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку та  неправильного застосування апеляційним судом  положень ч.5 ст.72 КК України.   Ці доводи заслуговують на увагу, з огляду на таке.   
 
Відповідно до ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
 
Зміст вироку визначений ст. 374 КПК України, яка  передбачає, що  у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині серед іншого зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними,   остаточна міра покарання, обрана судом, початок строку відбування покарання та  рішення про залік досудового тримання під вартою.
Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є складовою частиною інституту призначення покарання.  Це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості  та інші передбачені КК України кримінально-правові наслідки для особи.
Тому від вірного обчислення та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання залежить законність вироку.
Відповідно до  ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до  позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.  
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, що набрав чинності з 21 червня 2017 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 визначено,  якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18 травня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає           ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.  
Із матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 засуджений за злочин, вчинений                      05 серпня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому при зарахуванні строку попереднього ув`язнення застосовуванню підлягають положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII .  
У даному кримінальному провадженні до ОСОБА_8   застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 07 липня 2017 року до 13 липня 2018 року.  Інші запобіжні заходи у цій справі  не  обирались.  
Отже, місцевий суд, з висновками якого в цій частині погодився суд апеляційної інстанції, вірно зарахував засудженому  як попереднє ув`язнення у строк покарання  період з  07 липня 2017 року по 13 липня 2018 року, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII ).  
Однак,  скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині покарання,  апеляційний суд прийняв хибне рішення про додаткове зарахування ОСОБА_8  як попереднє ув`язнення у цьому кримінальному провадженні періоду  з 28 січня 2019 року по                04 серпня 2022 року, з розрахунку день за два.  
Судами встановлено, що 28 січня 2019 року ОСОБА_8 був затриманий на виконання вироку Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від    24 жовтня 2018 року . 
30 січня 2019 року  на підставі ухвали Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу , ОСОБА_8 тимчасово  залишено у слідчому ізоляторі  на період розгляду іншого кримінального провадження. 
15 липня 2021 року  Центрально-Міським районним  судом міста Кривого Рогу щодо ОСОБА_8  ухвалено вирок та його засуджено  за ч.2 ст.186,  ч.1 ст.309 КК України, ч.1,4 ст.70,72 КК України до  4 років 5 місяців позбавлення волі, який  набрав законної сили 25 серпня 2021 року.
Ухвалою Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року, постановленої в порядку п.12 ч.1 ст.537 КПК України,      ОСОБА_8 тимчасово залишено в слідчому ізоляторі  у зв`язку з  розглядом даного кримінального провадження.  
30 березня 2022 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області у цьому кримінальному проваджені ухвалено вирок, який набрав законної сили  04 серпня 2022 року.   
Таким чином, в період з 28 по  29 січня 2019 року ОСОБА_8 відбував покарання за вироком, який набрав законної сили, а з 30 січня 2019 року по 09 серпня 2021 року    перебував  в установі попереднього ув`язнення для   участі у  судовому розгляді іншої справи,   тому зазначений строк, з огляду на вимоги   ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) та  Закону України «Про попереднє ув`язнення», не є попереднім ув`язненням у даному кримінальному провадженні і правових підстав для його зарахування у строк покарання   з розрахунку день за два  не було.  
Апеляційний суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме   ч. 5 ст.  72 КК України (в редакції Закону №838-VIII).
При зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк покарання слід розмежувати кримінальні провадження, виходячи із часу вчинення злочинів, застосувати відповідну редакцію  ч. 5 ст. 72 КК України.
До того ж,  суд апеляційної інстанції, всупереч ст.370 КПК України, у своєму  вироку взагалі не навів мотивів з яких дійшов висновку про зарахування  попереднього ув`язнення у строк покарання, тому касаційні доводи сторони обвинувачення в цій частині  теж слушні. 
З огляду на наведене, вирок апеляційного суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставами для скасування   судового рішення.
 
У зв`язку з цим, та керуючись статтями 434, 436,  438, 441,442 КПК України, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурорів слід задовольнити.    
З цих підстав   Суд ухвалив:
Касаційні скарги прокурорів задовольнити. 
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року  щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                   ОСОБА_3