справа № 377/137/22                                          головуючий у суді І інстанції  Малишенко Т.О.
провадження № 22-ц/824/2773/2023                суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
15 березня 2023 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Славутицького міського суду Київської області від 29 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» про визнання наказу про відсторонення від роботи незаконним та його скасування, обчислення та виплати заробітної плати,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати незаконним та скасувати наказ Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» № 265-к від 10 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи; зобов`язати відповідача здійснити обчислення, нарахування та виплату позивачу середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу в період відсторонення від роботи, тобто з 10 грудня 2021 року до 24 грудня 2021 року; зобов`язати відповідача здійснити обчислення, нарахування та виплату позивачу оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання, тобто з 27 січня 2022 року до 31 січня 2022 року; зобов`язати відповідача подати заяву-розрахунок до робочого органу виконавчої дирекції Фонду або його відділення за своїм місцезнаходженням для надання матеріального забезпечення позивачу у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності внаслідок захворювання за рахунок коштів Фонду соціального страхування України за кількість днів з 01 лютого 2022 року до 10 лютого 2022 року. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач працює на Державному спеціалізованому підприємстві «Чорнобильська АЕС» на посаді провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ). З 10 грудня 2021 року наказом №265-к від 06 грудня 2021 року позивача було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на період до проведення щеплення проти COVID-19 або до надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Позивач вказує, що з 27 січня 2022 року до 10 лютого 2022 року він перебував на лікарняному, але йому не було нараховано матеріального забезпечення застрахованим особам у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. Відповідно до наказу №18-к від 10 лютого 2022 року вважається, що позивач приступив до роботи з 11 лютого 2022 року після відсторонення без збереження заробітної плати на період до проведення щеплення проти COVID-19 або до надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, на попередній посаді з посадовим окладом 21 953 грн., ШУП 4% (оплата згідно з наказом від 12.11.2021 №1425), робоче місце у зоні відчуження. Пунктом 2 цього наказу визнано таким, що втратив чинність з 11 лютого 2022 року наказ від 06 грудня 2021 року № 265-к «Про відсторонення від роботи» на підставі його заяви з візою начальника цеху, копії висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Позивач не погоджується із наказом, що оскаржується, а саме з тим, що його відсторонено від роботи «у зв`язку з ухиленням або відмовою від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, оскільки жодних доказів того у директора ДСП «ЧАЕС» немає і не може бути. Для того, щоб довести факт ухилення або відмови від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, для початку Наказ МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393 мав набрати чинності, після того директор ДСП «ЧАЕС» мав би отримати відомості про те, що позивачем не зроблено щеплення або, як було зазначено в повідомленні від 26 листопада 2021 року №647, пересвідчитись про відсутність або наявність абсолютних протипоказань. Обов`язку подавати такі документи у позивача та повноважень вимагати у директора не було.
Рішенням Славутицького міського суду Київської області від 29 червня 2022 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки підставам незаконності відсторонення від роботи позивача, які полягають в незаконності застосування нормативно-правових актів в часі згідно з ч. 2 ст. 58 Конституції України.  ОСОБА_1 вказує про те, що ним наведені фактичні дані, які свідчать про дискримінацію, доказів їх відсутності відповідачем не наведено, судом першої інстанції проігноровані ці доводи. Наказ про відсторонення ґрунтується на тому, що начебто позивач не надав документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень. При цьому, доказів ухилення або відмови позивача від проходження щеплення у справі немає. Відповідач у своєму відзиві вказує, що позивач станом на 10 грудня 2021 року не надав документ про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19, або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. Разом з тим, судом не зобов`язано позивача надавати докази вчинення зазначених дій, таким чином суд не міг визнавати ці обставини встановленими, а як наслідок наявність підстав для видання наказу, що оскаржується. 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює на ДСП «Чорнобильська АЕС» на посаді провідного інженера з радіаційної безпеки.
18 листопада 2021 року на виконання доручення т.в.о. Голови Державного агентства України з управління зоною відчуження від 18 листопада 2021 року №Д-54-21, керуючись статтею 46 КЗпП України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пунктом 41-6 ПКМУ №1236 від 09 грудня 2020 року та наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року, т.в.о. генерального директора ДСП «Чорнобильська АЕС» Сейда В.О., видав наказ №1455 «Про вжиття заходів щодо обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та відсторонення від роботи».
Вказаним наказом було зобов`язано керівників структурних підрозділів довести під підпис до відома підлеглого персоналу зміст цього наказу та наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року, щодо обов`язковості профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, та відсторонення від роботи працівників, які не отримали таке щеплення, без збереження заробітної плати, на період до усунення причин, що зумовили відсторонення. Також, вказаним наказом зобов`язано начальника відділу управління персоналом на підставі отриманих від структурних підрозділів підприємства списків працівників, які не отримали обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 та не надали довідку закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, підготувати та вручити кожному працівнику з цього списку повідомлення про необхідність обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та відсторонення від роботи працівників, які не отримали обов`язкове профілактичне щеплення, без збереження заробітної плати, на період до усунення причин, що зумовили відсторонення. А також підготувати накази про відсторонення таких працівників від роботи, без збереження заробітної плати, на період до усунення причин, що зумовили відсторонення, та довести ці накази до відома працівників, що відстороняються від роботи в строк до 07 грудня 2021 року.
29 листопада 2021 року позивачу було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи № 647 від 26 листопада 2021 року, в якому запропоновано у термін до 07 грудня 2021 року надати документ, який підтверджує отримання щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року № 595. У випадку ненадання одного із зазначених документів попереджено позивача про відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року без збереження заробітної плати на період до усунення причин, що зумовили відсторонення на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Наказом ДСП ЧАЕС №265-к від 06 грудня 2021 року за підписом т.в.о. генерального директора Сейди В.О., та начальника цеху ОСОБА_3 , провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ) ОСОБА_1 з 10 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, на період до проведення щеплення проти COVID-19, або надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Підставою для вказаного наказу, зазначено наказ ДСП ЧАЕС від 19 листопада 2021 року №1455, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи №647 від 26 листопада 2021 року.  
Наказом т.в.о. генерального директора ДСП ЧАЕС від 10 лютого 2022 року №18-к ОСОБА_1 , провідного інженера з радіаційної безпеки, визнано таким, що приступив до роботи з 11 лютого 2022 року, після відсторонення без збереження заробітної плати на період до проведення щеплення проти COVID-19 або до надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, на попередній посаді з посадовим окладом 21 953 грн., ШУП 4% (оплата згідно з наказом від 12.11.2021 №1425), робоче місце у зоні відчуження. Визнано таким, що втратив чинність, з 11 лютого 2022 року наказ від 06 грудня 2021 року № 265-к «Про відсторонення від роботи». Підставою для наказу є заява ОСОБА_1 , з візою начальника цеху, копія висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відстороненій особі, яка не дотримується вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, допомога по тимчасовій непрацездатності на підставі виданого листка непрацездатності не надається за дні тимчасової непрацездатності, що збігаються з днями відсторонення від виконання обов`язків. 
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
За змістом пункту 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на повагу до свого приватного життя. Поняття приватного життя включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру. Тому обмеження, накладені, зокрема, на доступ до трудової діяльності, впливають на приватне життя людини та є втручанням у право на повагу до такого життя. З огляду на вказане спірні правовідносини, пов`язані з оцінкою правомірності відсторонення позивача, підпадають під дію статті 8 Конвенції.
Критерії правомірного втручання держави у право на повагу до приватного життя людини викладені в пункті 2 статті 8 Конвенції, відповідно до якого органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
З огляду на цей припис критеріями сумісності заходу втручання у право на повагу до приватного життя з гарантіями статті 8 Конвенції є такі: 1) чи ґрунтувалося таке втручання на національному законі, який відповідає вимогам до якості (доступність, чіткість і зрозумілість, передбачуваність застосування з метою уникнення ризику свавілля); 2) чи переслідувало легітимну мету, що випливає саме зі змісту пункту 2 вказаної статті; 3) чи є відповідний захід нагально потрібним і пропорційним цій меті (необхідним у демократичному суспільстві), тобто, чи є він у ситуації конкретної людини найменш обтяжливим засобом, що дозволяє досягнути визначеної в пункті 2 статті 8 мети. Втручання становитиме порушення гарантій статті 8 Конвенції, якщо воно не відповідатиме будь-якому з означених критеріїв.
З матеріалів справи вбачається, що позивач працює на підприємстві, заснованому на державній власності та належному до управління Державного агентства України з управління зоною відчуження, а саме ДСП «Чорнобильська АЕС». У грудні 2021 року роботодавець відсторонив ОСОБА_1 від роботи до надання підтверджувального документа про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 або копії медичного висновку про наявність протипоказань до такої вакцинації.
Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.
Статтею 43 Закону № 2801-XII визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.
Частиною шостою статті 12 Закону № 1645-ІІІ також передбачено, що повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
Згідно із частиною сьомою цієї статті відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень установлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
З матеріалів справи вбачається, 29 листопада 2021 року позивачу було вручено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи № 647 від 26 листопада 2021 року, в якому на підставі наказу ДСП «Чорнобильська АЕС» від 19 листопада 2021 року №1455 «Про вжиття заходів щодо обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19» запропоновано у термін до 07 грудня 2021 року надати документ, який підтверджує отримання щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 16 вересня 2011 року №595.
На вказаному повідомленні позивач зазначив, що вважає наказ від 19 листопада 2021 року №1455 незаконним та таким, що порушує його право на таємницю про стан здоров`я у відповідності до ст. 286 ЦК України та виклав свої заперечення у додатку №1 до зазначеного повідомлення. Таким чином, позивач висловив свою незгоду щодо надання документу, який підтверджує отримання щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.
Наказом ДСП ЧАЕС № 265-к від 06 грудня 2021 року за підписом т.в.о. генерального директора Сейди В.О., та начальника цеху ОСОБА_3., провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ) ОСОБА_1 з 10 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, на період до проведення щеплення проти COVID-19, або надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. Підставою для вказаного наказу, зазначено наказ ДСП ЧАЕС від 19 листопада 2021 року №1455, повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи №647 від 26 листопада 2021 року.  
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).
Частиною першою статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі:
- появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння;
- відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Відповідно до абзацу другого частини четвертої статті 4 Цивільного кодексу України якщо постанова Кабінету Міністрів України суперечить положенням цього Кодексу або іншому закону, застосовуються відповідні положення цього Кодексу або іншого закону.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону № 2801-XII громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон № 1645-ІІІ визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі                   № 4004-XII та Інструкції № 66.
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону № 4004-XII).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
         Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.
11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.
Постановою від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).
Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року № 215 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211» назву і текст Постанови № 211 викладено в новій редакції.
У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104, від 21 квітня 2021 року № 405, від 16 квітня 2021 року № 611, від 11 серпня 2021 року № 855, від 22 вересня 2021 року № 981, від 15 грудня 2021 року № 1336, від 23 лютого 2022 року № 229, від 27 травня 2022 року № 630, від 19 серпня 2022 року № 928, від 23 грудня 2022 року № 1423 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу - до 30 квітня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.
За змістом абзацу третього статті 1 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення - це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.
Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12 Закону № 1645-ІІІ, пункту 8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.
У відповідний період Україна, поряд з іншими державами, зазнала значних труднощів у сфері охорони здоров`я. Згідно зі статистичними даними в середньому у 2021 році від COVID-19 в Україні помирало 7 168 осіб на місяць. Коронавірусна інфекція COVID-19 у тому році стала другою за частотою причиною смертей українців (12 %) після серцево-судинних захворювань (60,2 %) (https://opendatabot.ua/open/death-statistics). Вказане зумовлювало необхідність вжиття державою певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19 для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Слід зазначити, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач є працівником ДСП «Чорнобильська АЕС» та обіймає посаду провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ). Формально він належав до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Відповідно до листа від 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 був ознайомлений з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Також, позивач був повідомлений про необхідність надання його керівнику не пізніше 07 грудня 2021 року документа, який підтверджує проведену вакцинацію проти COVID-19, або надання довідки про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.
Згідно з наказом ДСП ЧАЕС №265-к від 06 грудня 2021 провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ) ОСОБА_1 з 10 грудня 2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, на період до проведення щеплення проти COVID-19, або надання довідки закладу охорони здоров`я про наявність абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень. 
Застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом     № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Відповідач не довів обставин, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ), позивач міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ДСП «Чорнобильська АЕС». ОСОБА_1 відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в ДСП «Чорнобильська АЕС», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Крім того, як вірно посилається позивач в своїй апеляційній скарзі Наказ МОЗ України від 01 листопада 2021 року № 2393, яким був затверджений перелік, що передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання, станом на момент видачі оспорюваного наказу від 06 грудня 2022 року не набув чинності, а, відтак, роботодавець не мав права відсторонювати позивача від роботи, посилаючись на не чинний наказ.
Поряд з цим, в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести не вакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Відповідні висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21.
Як вбачається з посадової інструкції ОСОБА_1 , він обіймав посаду провідного інженера з радіаційної безпеки (НБК ОУ). Зазначена посада не потребує контакту з великою кількістю людей, що може збільшити вірогідність зараження COVID-19, доказів протилежного матеріали справи не містять.
 Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Під час відсторонення від посади до поновлення на роботі, позивач був поставлений у скрутне фінансове становище, оскільки його дружина ОСОБА_1 була вагітною та перебувала в лікарні з метою амбулаторного нагляду. Позивач був єдиним годувальником в сім`ї та на момент відсторонення мав непогашений споживчий кредит. Отже, позбавлення сім`ї позивача єдиного джерела прибутку покладало на нього надмірний індивідуальний тягар, а    втручання у його права не були нагально необхідними і пропорційними легітимній  меті.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що вимоги позивача щодо визнання незаконним та скасування наказу Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» № 265-к від 06 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи, зобов`язання  відповідача здійснити обчислення, нарахування та виплату позивачу середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу в період відсторонення від роботи, тобто з 10 грудня 2021 року до 24 грудня 2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню. 
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується електронним листком непрацездатності, у період відсторонення від роботи позивач перебував на лікарняному з 27 січня 2022 року по 10 лютого 2022 року включно. Однак, позивачу не було нараховано матеріального забезпечення застрахованим особам у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності. ДСП ЧАЕС не виплатило позивачу за перші 5 (п`ять) днів перебування його на лікарняному та Фонд соціального страхування не зробив відповідні виплати за кожний наступний день перебування його на лікарняному через те, що ДСП ЧАЕС не зробило відповідної заяви-розрахунку відповідно до Порядку фінансування страхувальників для надання матеріального забезпечення застрахованим особам у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та окремих виплат потерпілим на виробництві за рахунок коштів Фонду соціального страхування України затвердженого Постановою правління Фонду соціального страхування України від 19.07.2018 № 12.
Внаслідок чого, роботодавцем - ДСП ЧАЕС порушено норми п. 1 ч. 2 ст. 15, абзац 2 ст. 22 та ст. 34 Закону України Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Відтак, вимоги позивача зобов`язати відповідача здійснити обчислення, нарахування та виплату позивачу оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання, тобто з 27 січня 2022 року до 31 січня 2022 року та подати заяву-розрахунок до робочого органу виконавчої дирекції Фонду або його відділення за своїм місцезнаходженням для надання матеріального забезпечення позивачу у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності внаслідок захворювання за рахунок коштів Фонду соціального страхування України за кількість днів з 01 лютого 2022 року до 10 лютого 2022 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Постановляючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на наявних у справі доказах, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення по суті вимог позивача.
Відповідно до ч. 1, 6 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі позовної заяви сплаті підлягав судовий збір за дві вимоги немайнового характеру та дві вимоги майнового характеру у загальному розмірі 3 969 грн. 60 коп. (992,4*4). При подачі апеляційної скарги сплаті підлягав судовий збір у розмірі 5 954 грн. 40 коп. (3969,6*150%). В загальному в суді першої інстанції та суді апеляційної інстанції сплаті підлягав судовий збір в розмірі 9 924 грн. 
Оскільки позовні вимоги підлягають задоволенню, а позивач звільнений від сплати судового збору, з відповідача підлягає стягненню судовий збір в дохід держави у розмірі 9 924 грн. 
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити.
Рішення Славутицького міського суду Київської області від 29 червня 2022 року скасувати та прийняти постанову.
Позов  ОСОБА_1 до Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» про визнання наказу про відсторонення від роботи незаконним та його скасування, обчислення та виплати заробітної плати задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС» № 265-к від 06 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Зобов`язати Державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» здійснити обчислення, нарахування та виплату ОСОБА_1 середньої заробітної плати у випадку вимушеного прогулу в період відсторонення від роботи з 10 грудня 2021 року до 24 грудня 2021 року включно.
Зобов`язати Державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» здійснити обчислення, нарахування та виплату ОСОБА_1 оплати перших п`яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання, тобто з 27 січня 2022 року до 31 січня 2022 року включно.
Зобов`язати Державне спеціалізоване підприємство «Чорнобильська АЕС» подати заяву-розрахунок до робочого органу виконавчої дирекції Фонду або його відділення за своїм місцезнаходженням для надання матеріального забезпечення ОСОБА_1  у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності внаслідок захворювання за рахунок коштів Фонду соціального страхування України за кількість днів з 01 лютого 2022 року до 10 лютого 2022 року.
Стягнути з Державного спеціалізованого підприємства «Чорнобильська АЕС», місцезнаходження - вул. 77-ї Гвардійської дивізії, 7/1, м. Славутич, Київської області, ідентифікаційний код: 14310862 в дохід держави судовий збір у розмірі 9 924 (дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять чотири) гривні.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено 17 березня 2023 року.
 
Головуючий                                                                      Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                   Кашперська Т.Ц.
                                                                
      Яворський М.А.