ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/604/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» (далі - ТОВ «Автопроммаркет», позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) - Пузь Ю.А. (адвокат), 
відповідача за зустрічним позовом - Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (далі - ДП «МТП «Южний», відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, скаржник) - Заверюха В.О. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ДП «МТП «Южний»
на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 (суддя -                   Лічман Л.В.)
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 (головуючий суддя - Поліщук Л.В., судді: Аленіна О.Ю., Таран С.В.) 

у справі №916/604/21

за первісним позовом ТОВ «Автопроммаркет»
до ДП «МТП «Южний»
про зобов`язання прийняти товар та стягнення 1 022 613, 60 грн
та  за зустрічним позовом ДП «МТП «Южний»
до   ТОВ «Автопроммаркет»
про  стягнення 695 377, 25 грн.

ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав для стягнення заборгованості за поставлений товар відповідно до умов договору поставки, укладеного між сторонами, за первісним позовом та відповідно наявність/відсутність підстав для стягнення штрафних санкцій за неналежне виконання умов цього договору в частині повної та своєчасної поставки замовленого товару за зустрічним позовом.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. ТОВ «Автопроммаркет» звернулось до суду з позовом до ДП «МТП «Южний», в якому просило:
1) зобов`язати ДП «МТП «Южний» виконати умови договору поставки, а саме: прийняти від позивача товар згідно з видатковими накладними від 28.12.2020 за №№: 53, 54, 55, 56, 57; 58;
2) стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ТОВ «Автопроммаркет» вартість поставленого товару на загальну суму 1  022 613,60 грн.

1.1.1. Позов мотивований неналежним виконанням ДП «МТП «Южний» умов договору поставки, а саме в частині необґрунтованої та безпідставної відмови у прийнятті товару та не здійснення оплати за нього.

1.2. ДП «МТП «Южний» звернулось до суду із зустрічним позовом до                               ТОВ «Автопроммаркет», в якому просило стягнути з останнього 695 377,25 грн штрафних санкцій, з яких: 541 985,21 грн пеня та 153 392,04 грн штраф.

1.2.1. Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням                                         ТОВ «Автопроммаркет» умов договору поставки в частині повної та своєчасної поставки замовленого ДП «МТП «Южний» товару.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 первісний позов ТОВ «Автопроммаркет» задоволено частково. Стягнуто з ДП «МТП «Южний» на користь ТОВ «Автопроммаркет» 617 653, 20 грн заборгованості. В решті первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

2.3. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог                ТОВ «Автопроммаркет» про зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 404 960, 40 грн та стягнення з ДП «МТП «Южний» 404 960, 40 грн. Позов в цій частині задоволено, в решті рішення суду залишено без змін. Резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 викладено у наступній редакції:
« 1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Зобов`язати Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» виконати зобов`язання, передбачене договором поставки №Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020, а саме: прийняти від Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» товар на суму 404 960, 40 грн, що відвантажений Товариством з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» 28.12.2020.

3. Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» 1 022 613 /один мільйон двадцять дві тисячі шістсот тринадцять/ грн 60 коп заборгованості та 16 247 /шістнадцять тисяч двісті сорок сім/ грн. 20 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

4. В решті первісного позову відмовити.

5. У задоволенні зустрічного позову відмовити».

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ДП «МТП «Южний», посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 в частині часткового задоволення позову ТОВ «Автопроммаркет» та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ДП «МТП Южний», а також скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №916/604/21, та ухвали нове рішення про відмову в позові                               ТОВ «Автопроммаркет» у повному обсязі, та про задоволення зустрічного позову ДП «МТП Южний» у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ДП «МТП Южний» із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що суд апеляційної інстанції:
- застосував пункти 29, 30 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженого постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР № П-7 від 25.04.1966, без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 927/144/20, що призвело до ухвалення неправильного рішення у справі;
- допустив порушення статті 77 ГПК України, застосувавши цю норму права без врахування висновків щодо її застосування, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.01.2020 у справі № 370/999/16.            

5. Позиція інших учасників справи
5.1. ТОВ «Автопроммаркет» 17.01.2023 (згідно з поштовими відмітками) направило на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Між ДП «МТП «Южний» (покупцем) та ТОВ «Автопроммаркет» (постачальником) 03.12.2020 укладено договір поставки № Т/РБУ-309/20 (надалі також - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані в додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього Договору.

6.1.1. Найменування товару визначається згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 (пункт 1.2 Договору).

6.1.2. Умови щодо якості товару та порядку приймання сторонами викладено у розділі 2 Договору, відповідно до якого:
- якість та комплектність товару, що поставляється, повинні відповідати діючим стандартам і нормам, та вимогам, зазначеним у додатку № 1 до цього Договору (пункт 2.1 Договору);
- здавання-прийняття товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7, та  Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 № П-6 (пункт 2.2 Договору);
- упаковка товару повинна забезпечувати захист від зовнішнього впливу та виключати можливість пошкодження товару; у випадках, передбачених діючими нормативами і стандартами, товар повинен бути маркований відповідним чином (пункт 2.3 Договору);
- приймання товару по якості, комплектності і кількості здійснюється уповноваженими представниками покупця; покупець має право залучити для участі в прийманні товару по кількості, якості і комплектності представників незацікавленої сторони (пункт 2.4 Договору);
- у випадку поставки товару неналежної якості постачальник зобов`язаний замінити його протягом 14 днів з дати складання акта приймання по якості; при поставці некомплектного товару постачальник зобов`язаний зробити доукомплектування протягом 14 днів з дати складання акта про некомплектність (пункт 2.5 Договору).

6.1.3. Сума договору становить 1 050 000,00 грн. (пункт 3.1 Договору).

6.1.4. Оплата товару здійснюється з поточного рахунку після поставки товару протягом 60 банківських днів з дати поставки конкретної партії товару на склад покупця на підставі оригіналу рахунку та податкової накладної з визначеними кодами щодо товарів, робіт, послуг відповідно до ДК, та зареєстрованої у Єдиному реєстрі податкових накладних згідно з вимогами чинного законодавства, та за наявності повного пакету належним чином оформлених первинних документів, що підтверджують факт здійснення господарської операції, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок постачальника. Датою оплати товару вважається дата списання грошових коштів з поточного рахунку покупця (пункт 4.1 Договору).

6.1.5. Поставка товару здійснюється протягом 15 робочих днів з дати направлення письмової рознарядки (заявки) покупця постачальнику. Письмова рознарядка (заявка) може направлятися електронною поштою з обов`язковим надісланням оригіналу письмової рознарядки (заявки) поштовим відправленням (листом з описом вкладення). Письмові рознарядки (заявки), відправлені електронною поштою, мають повну юридичну силу, породжують права та обов`язки для сторін, можуть бути подані до судових інстанцій в якості належних доказів і не можуть спростовуватися сторонами договору. Належним підтвердженням направлення письмової рознарядки (заявки) та її отримання стороною є звичайне технічне підтвердження покупця про відправлення документу: звіт серверу про відправлення електронного повідомлення (пункт 5.1 Договору).

6.1.6. Датою поставки вважається дата прийняття товару на складі покупця (пункт 5.2 Договору).

6.1.7. Місце поставки товару  - склад покупця (пункт 5.3 Договору).

6.1.8. Покупець зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлений товар (підпункт 6.1.1 пункту 6.1 Договору). Покупець має право контролювати поставку товару у строки, встановлені цим Договором (підпункт 6.2.2 пункту 6.2 Договору).

6.1.9. Постачальник зобов`язаний: забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим Договором, з оформленням первинних документів (підпункт 6.3.1 пункту 6.3 Договору); забезпечити поставку товару, який повинен бути новим, 2019-2020 років виготовлення та якість якого відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору (підпункт 6.3.2 пункту 6.3 Договору). Постачальник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлений товар (підпункт 6.4.1 пункту 6.4 Договору).

6.1.10. За порушення постачальником строку виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,5 відсотка вартості товару, з якого допущено прострочення виконання, за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі п`ятнадцяти відсотків вказаної вартості (пункт 7.2 Договору).

6.1.11. Договір набуває чинності з дати підписання і діє по 31.12.2020, а в частині обов`язків, що виникли в період дії цього Договору і відповідальності за їхнє виконання, - до повного їхнього виконання, проведеного належним чином, і за вимогою кредитора про відшкодування нанесених збитків і сплати неустойки (пункт 8.1 Договору).

6.1.12. Невід`ємною частиною цього Договору є додаток № 1  специфікація (пункт 10.1 Договору).

6.2. Договір поставки укладено за результатами публічної закупівлі. Приймаючи участь у закупівлі,  ТОВ «Автопроммаркет» надало технічну специфікацію від 04.11.2020 №21/11-20, в якій вказало найменування товару (яке складається із назви товару та цифрового позначення) та його каталожний номер, торгову марку і кількість.

6.3. У специфікації, яка є додатком № 1 до Договору (далі - Додаток № 1), сторони погодили: найменування товару (яке складається із назви товару та цифрового позначення); його кількість; ціну за одиницю (грн, без ПДВ), загальну вартість (грн, без ПДВ), загальне ПДВ (грн), загальну вартість - 1 050 000,00 грн, з ПДВ.

6.4. ДП «МТП «Южний» 11.12.2020 оформлено та направлено на електронну адресу постачальника рознарядку № 213-38/48 на поставку всього товару, визначеного Договором, протягом 15 робочих днів з дати направлення рознарядки, у повній відповідності до наведеного у таблиці переліку. У рознарядці покупцем також зазначено, що під час поставки товару необхідно надати оригінали наступних документів: рахунок-фактуру, видаткову накладну (3 примірники), товарно-транспортну накладну.

6.5. ТОВ «Автопроммаркет» 16.12.2020 здійснено поставку товару на загальну суму 27 386,40 грн, що підтверджується видатковою накладною від 16.12.2020 № 50. Товар оплачено, доказом чого є платіжне доручення від 11.02.2021 № 910.

6.6. На адресу порту 28.12.2020 прибув товар за видатковими накладними №№ 53, 54, 55, 56, 57, 58 на загальну суму 1  022 613, 60 грн. Крім означених видаткових накладних, поставлений товар супроводжувався рахунками №№ 32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020 та товарно-транспортними накладними №№Р53, Р54, Р55, Р56, Р57, Р58 від 28.12.2020.

6.7. Того ж дня, 28.12.2020, комісією покупця складено акт № 1 про фактичну якість та комплектність товару, в якому відображено недоліки щодо товару згідно з видатковими накладними №№ 53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 на загальну суму   418 388, 00 грн без ПДВ (502 065,60 грн з ПДВ), а саме: невідповідність товару Додатку № 1 або ж невідповідність фактично поставленого товару, зазначеному на упаковці.

6.7.1. Відповідно до пункту 28 акту від 28.12.2020 № 1 (далі  - Акт № 1) номери ГОСТ, технічної специфікації, креслень, зразків (еталонів), за якими провадилась перевірка якості продукції: технічна специфікація  ТОВ «Автопроммаркет».

6.7.2. За результатами приймання покупцем вирішено: повернути постачальнику ТОВ «Автопроммаркет» поставлені позиції товару, які не відповідають вимогам покупця (таблиця №1); прийняти товар, який відповідає вимогам покупця, на загальну суму 520 548, 00 грн. з ПДВ; постачальнику надати нові видаткові документи та рахунок-фактуру згідно з фактично прийнятим товаром.

6.8. ТОВ «Автопроммаркет» 16.01.2021 звернулося до ДП «МТП «Южний» з листом №17/01-21, в якому просило повернути підписані належним чином видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 або надати письмову обґрунтовану відповідь про причини та підстави неприйняття товарів.

6.9. Відповідно до листа від 18.01.2021 № 377/12/29/21 ДП «МТП «Южний» проінформувало ТОВ «Автопроммаркет» про те, що під час приймання товару по якості, комплектності і кількості покупцем виявлено товар неналежної якості, про що зазначено в Акті № 1 від 28.12.2020, який направлено постачальнику на електронну адресу. Також порт зазначив, що станом на 15.01.2021 постачальником ТОВ «Автопроммаркет» не здійснено жодних дій щодо врегулювання даної ситуації, відтак просив терміново надати нові оригінали первинних документів та рахунок-фактуру згідно із фактично прийнятим товаром для оприбуткування його на склад ДП «МТП «Южний» та подальшої оплати, а в іншому випадку покупець буде змушений повернути товар постачальнику в повному обсязі через незалежні від нього причини.

6.10. ТОВ «Автопроммаркет» 19.01.2021 звернулося до ДП «МТП «Южний» з листом №30/01-21, в якому просило порт належним чином обґрунтувати, в чому саме полягають порушення по якості, викладені в Акті № 1.

6.11. ДП «МТП «Южний» листом від 22.01.2021 №514/12/213/21 повідомило                  ТОВ «Автопроммаркет» про те, що станом на 20.01.2021 постачальник не надав виправлені нові оригінали первинних документів, в яких невірно вказано назву покупця та одержувача, а саме: рахунки №№ 32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020, видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020, а також постачальником надані некоректної форми завірені товаро-транспортні накладні. Крім того, порт зазначив, що оскільки товарно-матеріальні цінності, зазначені в Акті № 1 про фактичну якість та комплектність товару від 28.12.2020, не відповідають Додатку № 1 (специфікації) до Договору і не можуть бути ідентифіковані, то згідно із пунктом 2.2 Договору здавання-прийняття товару по кількості і якості здійснюється відповідно до Інструкцій №№ П-6, П-7. У зв`язку з цим відповідно до Інструкції № П-7 ДП «МТП «Южний» викликає представника ТОВ «Автопроммаркет» для участі в продовженні приймання товарно-матеріальних цінностей і складанні двостороннього акту про фактичну якість та комплектність товару, в строк до 25.01.2021 включно.

6.12. За результатами вказаного листування представник постачальника прибув 25.01.2021 для складання акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару. У акті № 2 від 25.01.2021 (далі - Акт № 2) відображено аналогічні недоліки товару, що й в Акті № 1 від 28.12.2020, проте в меншій кількості, внаслідок чого покупцем вирішено прийняти товар на суму 617 653, 20 грн з ПДВ, на який постачальнику слід надати нові видаткові документи та рахунки-фактури згідно з фактично прийнятим товаром. Решту товару згідно із видатковими накладними №№ 53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020 на загальну суму 404 960,40 грн з ПДВ комісія вирішила повернути постачальнику у зв`язку з його невідповідністю вимогам покупця (таблиця № 1).

6.12.1. Номери ГОСТ, креслень, зразків (еталонів), за якими проводилась перевірка якості продукції: згідно з Додатком № 1 до Договору.

6.12.2. Акт № 2 підписано членами комісії ДП «МТП «Южний» у складі: Черниш Ю.А., Пахольчук І.І., Кошник В.А.

6.12.3. Представник ТОВ «Автопроммаркет» Солуян О.В. вказаний Акт № 2 підписав, зробивши на ньому відмітку про те, що з Актом не погодився, оскільки товар відповідає як Додатку № 1, так і технічній специфікації.

6.13. Відповідно до  листа від 29.01.2022 №32/01-21 ТОВ «Автопроммаркет» повідомило ДП «МТП «Южний» про те, що поставлені на адресу покупця товари відповідають умовам Договору та додаткам до нього (в тому числі технічній специфікації), а також направило наступні документи з усунутими недоліками: рахунки №№ 32, 34, 35, 36, 37, 38 від 28.12.2020, видаткові накладні №№53, 54, 55, 56, 57, 58 від 28.12.2020, товарно-транспортні накладні №№ Р53, Р54, Р55, Р56, Р57, Р58 від 28.12.2020, і просило прийняти вказані товари як належної якості та комплектності, підписавши видаткові накладні та товарно-транспортні накладні.

6.14. У відповідь на лист від 29.01.2022 №32/01-21 ДП «МТП «Южний» листом від 23.02.2021 знову повідомило ТОВ «Автопроммаркет» про виявлені згідно із Актом №2 недоліки товару, запропонувало в строк до 26.02.2021 надати оригінали первинних документів та рахунки-фактури виключно на товар, який відповідає якісним та кількісним характеристикам для оприбуткування його на склад                     ДП «МТП «Южний» та подальшої оплати, а також про необхідність у цей же строк вивезення з території підприємства товару, який не відповідає умовам Договору.

6.15. Відповідач за первісним позовом прийняв частину товару на суму                   617  653, 20 грн, що підтверджується Актом № 2 про фактичну якість та комплектність товару.

6.16. Товар до теперішнього часу знаходиться на складі покупця, який не оплатив його вартість навіть частково, посилаючись на відсутність первинної документації на ту кількість товару, яку ним прийнято, та невідповідність решти товару, зокрема, Додатку № 1 до Договору (специфікації). Постачальник відмовився оформлювати нові накладні на ту частину товару, яка згідно із Актом № 2 визнана такою, яка відповідає якісним та кількісним характеристикам, оскільки, по-перше, вважає свій обов`язок виконаним належним чином (на думку постачальника, товар відповідає технічній специфікації, яка погоджена сторонами в процесі закупівлі UА-2020-10-20-002032-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-20-002032-a)), а по-друге, має побоювання, що переоформлення накладних може бути сприйнято як дії, що свідчать про часткове виконання ним зобов`язання за Договором.

6.17. Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, дійшов таких висновків:
- між сторонами за Договором не існує спору в частині поставки товару на суму 617 653, 20 грн, оскільки товар поставлений постачальником та прийнятий покупцем, доказом чого є Акт № 2. Відмову покупця оплачувати товар на вказану суму з підстав відсутності видаткової накладної та рахунку-фактури суд визнав необґрунтованою, оскільки покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав;

- суд відмовив у первісному позові в частині зобов`язання  ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617 653, 20 грн, оскільки покупцем ще до звернення до суду цей обов`язок виконано, що підтверджується змістом Акта № 2;

- суд відмовив у задоволенні зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 617 653, 20 грн, оскільки обов`язок в цій частині виконано;

- щодо вимог первісного позову про зобов`язання прийняти товар на суму                     404 960, 40 грн (1 022 613, 60 грн - 617 653, 20 грн) та стягнення 404 960, 40 грн вартості поставленого товару, а також вимог зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 404 960, 40 грн, суд вказав, що такі вимоги постачальника та покупця не доведені належними доказами, оскільки жодним з учасників справи не надано доказів, дослідивши які суд міг би дійти висновку про поставку або ж непоставку товару на суму 404 960, 40 грн згідно з умовами Договору;

- для правильного вирішення спору потрібні спеціальні знання експерта, який, провівши товарознавчу експертизу, надав би відповідь на спірні питання щодо найменування, маркування, виробника товару тощо та його відповідності умовам Договору, Додатку № 1 до нього та технічної специфікації. Проте, з невідомих причин сторони не замовили проведення експертизи. В ході розгляду справи судом ставилось питання стосовно її проведення, однак, в цілому не заперечуючи, представники зазначили про достатність доказів в обґрунтування їх позицій.

6.18. Змінюючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд виходив з такого:

- колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відмови у задоволенні первісного позову в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617 653,20 грн та щодо задоволення первісного позову в частині стягнення з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» вартості поставленого товару в сумі 617653,20 грн;

- сторонами, в укладеному між ними Договорі, на підтвердження поставки товару та його прийняття покупцем не передбачено обов`язок постачальника складати видаткові накладні, а містяться умови про те, що датою поставки вважається дата прийняття товару на складі покупця (пункт 5.2 Договору), і обов`язком постачальника є забезпечення поставки товару у строки, встановлені цим договором, із оформленням первинних документів (підпункт 6.3.1 пункту 6.3 Договору).

- надані позивачем видаткові накладні не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складено документ, зміст та обсяг господарської операції тощо;

- відмова покупця оплачувати товар на суму 617 653, 20 грн з підстав відсутності видаткової накладної та рахунку-фактури саме на вказану суму є необґрунтованою, оскільки з огляду на прийняття покупцем частини товару на суму 617 653, 20 грн, що підтверджується Актом № 2, він повинен оплатити поставлений товар, тому що  перевагу варто надавати реальності здійснення господарської операції та її економічному змісту;

- висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні первісного позову про зобов`язання ДП «Южний» прийняти товар на суму 404 960,40 грн та стягнення з відповідача за первісним позовом вказаної суми з огляду на відсутність в матеріалах справи належних доказів, дослідивши які суд міг би дійти висновку про поставку або ж непоставку товару на суму 404 960, 40 грн згідно з умовами Договору, є необґрунтованим, оскільки поза увагою суду залишились положення пункту 2.2 Договору, у зв`язку з чим судом не досліджено і не надано оцінки іншим наявним в матеріалах справи доказам щодо дотримання/недотримання порядку прийняття покупцем товару згідно із Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 № П-7 (далі - Інструкція № П-7), на підставі яких суд мав можливість встановити обставини, які входять у предмет доказування у даній справі;

- ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 у справі № 916/604/21 призначено судову товарознавчу експертизу. Однак, ухвалою від 18.10.2022, суд апеляційної інстанції, розглянувши клопотання судового експерта про надання додаткових матеріалів, залучення фахівця відповідної галузі для визначення технічних характеристик товару, забезпечення безперешкодного доступу до об`єктів дослідження, відмовив у його задоволенні. При цьому судом враховано, що за результатами вивчення матеріалів справи у судового експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виникла необхідність в отриманні додаткових матеріалів, необхідних для проведення товарознавчої експертизи у даній справі, тоді як у сторін відсутні затребувані експертом матеріали, а також враховано, що ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2021 експертом залишена без виконання у зв`язку з несплатою рахунку за проведення експертизи;

- за наведених обставин колегія суддів апеляційного господарського суду розглянула апеляційну скаргу за наявними матеріалами у справі;

- виходячи з умов договору поставки та наведених положень Інструкції № П-7, для покладення на постачальника відповідальності за поставку товару неналежної якості, покупець повинен дотриматись певного алгоритму дій, передбачених договором та законодавством;

- Акт № 2 не містить детального опису виявлених недоліків та їх характеру, як вимагається пунктом 29  Інструкції № П-7. В Акті №2 не зазначено: найменування товару, зазначеного на упаковці; найменування товару, що знаходиться в упаковці; в чому саме полягає невідповідність товару Додатку № 1 (можливо, це постачання товару, що не передбачений Додатком № 1, або, можливо, така невідповідність виразилася у некомплектності товару (якщо певний вид товару передбачає комплектність, тощо);

- комісія одержувача, заповнюючи графу «відповідність/розбіжності» у Акті № 2, обмежилась наведенням лише загальних формулювань виявлених недоліків, а саме:
1) фактично поставлений товар не відповідає товару, зазначеному на упаковці;
2) фактично поставлений товар не відповідає Додатку №1;

- враховуючи незгоду постачальника із виявленими недоліками поставленого ним товару, ДП «МТП «Южний» (як одержувач продукції) зобов`язане було запросити експерта бюро товарних експертів, представників відповідної інспекції з якості або іншої компетентної організації, однак відповідач за первісним позовом самоусунувся від виконання таких умов;

- за результатами аналізу всіх наявних у справі доказів в їх сукупності, враховуючи встановлені у цій справі обставини справи про складення Акта № 2 з порушенням пункту 29 Інструкції П-7 (щодо детального опису виявлених недоліків та їх характеру), а також невиконання одержувачем товару - ДП «МТП «Южний», передбаченого пунктом 30 Інструкції № П-7 обов`язку здійснити виклик експерта при наявності передбачених у цьому пункті підстав, суд апеляційної інстанції вважає, що Акт № 2 не підтверджує, що ТОВ «Автопроммаркет» поставило неякісний товар і ДП «МТП «Южний» фактично не зобов`язане його приймати;

- позовні вимоги ТОВ «Автопроммаркет» в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 404 960, 40 грн (вартості неприйнятого покупцем товару) та стягнення з ДП «МТП «ЮЖНИЙ» вказаної суми вартості поставленого                        ТОВ «Автопроммаркет» товару підлягають задоволенню з підстав того, що                                 ДП «МТП «Южний» не доведено здійснення ТОВ «Автопроммаркет» постачання товару, що не відповідає умовам Договору поставки;

- у задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити у повному обсязі;

- твердження ДП «МТП Южний» про те, що в листі від 19.07.2021 №45-07-21                             ТОВ «Автопроммаркет» фактично визнало факт поставки товару, який не відповідає умовам Договору, колегією суддів відхилились, оскільки вказаний лист скерований ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «Южний» з метою врегулювання спору, який на той час знаходився на розгляді у Господарському суді Одеської області. У вказаному листі ТОВ «Автопроммаркет» погодилось надати нові первинні документи на частину товару, щодо якої у порту відсутні зауваження, та на частину товару, щодо якої є зауваження «Фактично поставлений товар не відповідає Додатку №1» (але не замінити його). Стосовно товару, щодо якого є зауваження «Фактично поставлений товар не відповідає товару, зазначеному на упаковці», ТОВ «Автопроммаркет» запропонувало здійснити заміну товару, і як пояснено представником ТОВ «Автопроммаркет» у відзиві на апеляційну скаргу, товариство, пропонуючи здійснити таку заміну, мало на увазі замінити виробників цих товарів. Відтак, означений лист не є належним і допустимим доказом визнання  ТОВ «Автопроммаркет» факту поставки товару, який не відповідає умовам Договору.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Розгляд клопотань
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 24.11.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №916/604/21  визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.

7.2. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.12.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №916/604/21  визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.

7.3. Ухвалою Верховного Суду від 03.01.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №916/604/21 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.6. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. З огляду на наведене у пункті 4.1 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником, і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.4. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. Так, предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21 в частині часткового задоволення позову ТОВ «Автопроммаркет» та в частині відмови у задоволенні зустрічного позову ДП «МТП «Южний», а також постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №916/604/21, якою рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «Автопроммаркет» про зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 404 960, 40 грн та стягнення з ДП «МТП «Южний» 404 960, 40 грн; позов в цій частині задоволено, в решті рішення суду залишено без змін.

8.6. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої     статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.7. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.8. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.9. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.9.1.Так, у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9.2. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.9.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.9.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.10. Дослідивши доводи касаційної скарги, зміст оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.

8.11. Так, у постанові від 01.06.2021 у справі №927/144/20 (на яку посилається скаржник) Верховний Суд виходив з такого:
- предметом позову було стягнення заборгованості за неналежне виконання відповідачем умов договору купівлі-продажу устаткування з урахуванням додаткової угоди до Договору. Зустрічний позов подано про розірвання Договору та додаткової угоди до нього, у зв`язку з порушенням відповідачем за зустрічним позовом умов Договору і вимог законодавства щодо якості поставленого товару;
- позивачем за первісним позовом (Особа 1) не подано жодних доказів, які підтверджували б поставку та отримання відповідачем за первісним позовом (Особа 2) устаткування в обсязі, погодженому сторонами у Договорі (з урахуванням змін), його монтаж, технологічний пуск, інструктаж персоналу по правилах експлуатації та роботи. При цьому відповідач за первісним позовом не заперечує проведення позивачем за первісним позовом поставки деталей устаткування, проте   наголошує, що така поставка відбувалася   без конкретизації по устаткуванню, його кількості, вартості та без супровідних документів;
- Особою 1 не подано належним чином оформлених первинних документів, які підтверджували б, яке саме устаткування, в якій кількості, по якій ціні та коли було поставлено Особі 2 на виконання Договору та,   відповідно, отримано ним;
- Особою 2 не подано доказів   фактичного прийняття устаткування за кількістю, комплектністю та якістю, доказів дати передачі продавцем/отримання покупцем устаткування та його стану на певну дату, доказів повідомлення, виклику продавця для прийняття Устаткування за якістю або експерта для з`ясування питання якості устаткування, повідомлення про наявність претензій щодо конкретно визначеного устаткування. Наведене унеможливлює доведення Особи 2 його тверджень щодо обґрунтованих претензій до якості устаткування;
- судом першої інстанції правильно встановлено, а апеляційною інстанцією належним чином не спростовано, що матеріали справи не містять належних доказів передачі Особою 1 (продавцем) Особі 2 (покупцю) та отримання останнім устаткування (чи то на відповідальне зберігання, чи то як змонтованого устаткування), а, отже, неможливо вважати доведеними й вимоги позивача за первісним позовом, - при тому, що невідомими суду залишилися і найменування, і кількість,   і вартість такого устаткування, тобто відповідність його умовами Договору за цими параметрами (а, відтак - і заявленій до стягнення сумі);
- зазначивши, що сторони Договору не визначили приймання Устаткування за якістю, суд апеляційної інстанції помилково звернувся до положень Інструкції  № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966. Даний відомчий акт колишнього СРСР не міг застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки це не відповідає положенням частини першої статті 3 ГПК України, і до того ж він містить приписи, несумісні із законодавством України і практично невиконувані (зокрема, щодо участі у прийнятті продукції представників галузевих інспекцій по якості продукції, представників громадськості тощо);
- розбіжності стосувалися, як зазначалося, не лише якості, а й кількості товару (устаткування), його складу, найменування, вартості тощо, і відповідність останнього умовам Договору за цими показниками не знайшла належного доказового підтвердження у справі, що докладно було визначено місцевим господарським судом і не спростовано апеляційною інстанцією;
- задовольнивши (частково) зустрічний позов, суд першої інстанції припустився неправильного застосування (у вигляді неправильного тлумачення) наведених приписів статті 651 ЦК України; натомість апеляційний господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідних позовних вимог.   

8.12. У поставі від 31.01.2020 у справі № 370/999/16 (на яку вказує скаржник) Велика Палата Верховного Суду вказала:
« 21. Звертаючись до суду із цим позовом, Особа 1 посилався на те, що Особа 2 виконало умови договору, а саме у період з 28 березня по 17 травня 2012 року здійснило оплату за цим договором на загальну суму 1 275 677 грн, проте підрядник Особа 3 не виконав робіт, передбачених цим договором. 
22. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України, тут і далі - у редакції, чинній на час вирішення справи судом апеляційної інстанції).
23. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (ч. 1, 2, 3 ст. 77 ЦПК України).
24. Положеннями ст. 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
25. Апеляційний суд дійшов передчасного висновку про доведеність заявленого позову, оскільки у порушення вищезазначених процесуальних норм не дав належної оцінки наявним у справі доказам та не перевірив доводів та заперечень сторін, зокрема не встановив чим обґрунтовано заявлений позов, чим підтверджено виконання Особою 2 та невиконання Особою 3 своїх договірних зобов`язань. Свій висновок про невиконання відповідачем своїх зобов`язань апеляційний суд обґрунтував виключно на твердженнях Особи 1 , викладених у позові.
26. Апеляційний суд не перевірив та не спростував доводів відповідача про те, що останній не міг розпочати будівельно-монтажні роботи через невиконання Особою 2 своїх зобов`язань, зокрема через несвоєчасне перерахування коштів, визначених у п. 2.4 договору, та ненадання вихідних даних для виконання робіт (п. 3.4.1 договору). При цьому суд апеляційної інстанції зробив висновок про належне виконання замовником своїх зобов`язань лише на підставі акта звірки взаєморозрахунків станом на січень 2013 року, в якому Особа 3 визнало отримання від Особи 2 коштів на суму 1 275 677 грн.
27. Заперечуючи проти позову, відповідач стверджував, що ним розпочато виконання договору підряду, зокрема придбано обладнання для здійснення будівельно-монтажних робіт на загальну суму 1 097 180 грн 78 коп., посилаючись при цьому на висновок судового експерта, складеного на замовлення відповідача, в якому зазначені первинні документи Особи 3 за 2012 рік (оригінали прибуткових та видаткових накладних, актів виконаних робіт та наданих послуг). Наведений висновок судового експерта апеляційний суд у судовому засіданні 04 грудня 2018 року не прийняв в якості доказу, підстав такого неприйняття не навів, не з`ясував поважності причин неподання цього доказу до суду першої інстанції. 
28. При цьому апеляційний суд у порушення ст. 12 ЦПК України не роз`яснив відповідачеві його права на звернення до суду з клопотанням про призначення у справі відповідної судової експертизи, чим позбавив відповідача процесуального права на судовий захист.    
29. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що апеляційний суд вдався до тлумачень норм матеріального права, замість з`ясування та встановлення фактичних обставин у справі, зокрема обсягу та своєчасності виконання сторонами своїх зобов`язань, надання належної оцінки всім доказам та доводам сторін».

8.13. Проаналізувавши правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №927/144/20 та від 31.01.2020 у справі №370/999/16, у контексті оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке. 

8.14. Як встановлено судами попередніх інстанцій спірний Договір між сторонами укладений за результатом проведення закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

8.15. За змістом статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою врегулювано питання щодо основних вимог до договору про закупівлю та внесення змін до нього, зокрема вказано, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша цієї статті).

8.15.1. Частини четверта -п`ята цієї ж статті визначають, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

8.16. Згідно з статями 525, 526, 530 ЦК України, зобов`язання мають виконуватися належним чином та у встановлений законом строк.

8.17. Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

8.18. Відповідно до положень статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.19. Відповідно до частини першої-другої статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

8.19.1. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

8.20. Відповідно до частини першої статті 655 ЦК України за договором купівлі- продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

8.21. Відповідно до статті 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару і підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

8.22. Статтею 664 ЦК України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це.

8.23. Згідно зі статтею 689 ЦК України, покупець зобов`язаний прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Покупець зобов`язаний вчинити дії, які відповідно до вимог, що звичайно ставляться, необхідні з його боку для забезпечення передання та одержання товару, якщо інше не встановлено договором або актами цивільного законодавства

8.24. Статтею 690 ЦК України передбачено, що якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.

8.25. Як встановлено судами попередніх інстанцій, на виконання умов Договору позивачем за первісним позовом поставлено на склад відповідача за первісним позовом товар на загальну суму 1  022  613, 00 грн. Відповідач за первісним позовом погодився прийняти товар лише на суму 617  653, 20 грн, та відповідно відмовився у прийнятті товару на суму 404  960, 40 грн як такого, що не відповідає умовам Договору та Додатку №1, що підтверджується Актом № 2 про фактичну якість та комплектність товару.

8.26. Господарський суд першої інстанції під час вирішення спору в частині зобов`язання прийняти товар на суму 404  960, 40 грн та оплатити його, а також вимог зустрічного позову у цій частині, з урахуванням встановлених обставин справи та наданих доказів, дійшов висновку про недоведеність заявлених вимог.

8.27. У свою чергу, скасовуючи рішення суду першої інстанції у цій частині, суд апеляційної інстанції вказав на необґрунтованість таких висновків, оскільки поза увагою суду залишились положення Інструкції № П-7.

8.28. Дана Інструкція № П-7 передбачає порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю.

8.29. Водночас відповідно до постанови Верховної Ради України від 12.09.1991 "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства СРСР" можуть застосовуватись лише ті нормативні акти колишнього Союзу РСР, які не суперечать Конституції і законам України.

8.30. Відповідно Інструкція П-7 може застосовуватись, коли стандартами, технічними умовами, Основними та Особливими умовами постачання або іншими обов`язковими для сторін правилами не встановлений інший порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю. 

8.31. Окрім того, відповідно до частини сьомої статті 11 ГПК України у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

8.32. Суд зазначає, що у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання.

8.33. Відповідно до частини першої статті 671 ЦК України якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.

8.34. Статтею 672 ЦК України, зокрема передбачено, якщо продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу, покупець має право відмовитися від його прийняття та оплати, а якщо він вже оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми. Якщо продавець передав покупцеві частину товару, асортимент якого відповідає умовам договору купівлі-продажу, і частину товару з порушенням асортименту, покупець має право на свій вибір:
1) прийняти частину товару, що відповідає умовам договору, і відмовитися від решти товару;
2) відмовитися від усього товару;
3) вимагати заміни частини товару, що не відповідає асортименту, товаром в асортименті, який встановлено договором;
4) прийняти весь товар.
У разі відмови від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, або пред`явлення вимоги про заміну цього товару покупець має право відмовитися від оплати цього товару, а якщо він вже оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

8.35. Крім того, відповідно до частини першої статті 682 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності.

8.35.1. Якщо договором купівлі-продажу встановлений обов`язок продавця передати покупцеві певний набір товару у комплекті (комплект товару), зобов`язання є виконаним з моменту передання продавцем усього товару, включеного до комплекту. Продавець зобов`язаний передати весь товар, який входить до комплекту, одночасно, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання (стаття 683 ЦК України). 

8.36. Статтею 684 ЦК України передбачено, що у разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) доукомплектування товару в розумний строк. 
Якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:
1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;
2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

8.37. Водночас згідно зі статтею 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Якщо нормативно-правовими актами встановлено вимоги щодо порядку перевірки кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару, порядок перевірки, визначений договором, має відповідати цим вимогам.

Якщо порядок перевірки додержання продавцем умов договору купівлі-продажу не встановлений відповідно до частини першої цієї статті, перевірка здійснюється відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться в таких випадках.

Обов`язок перевіряти кількість, асортимент, якість, комплектність, тару та (або) упаковку товару (випробовування, аналіз, огляд тощо) може бути покладений на продавця відповідно до договору купівлі-продажу, актів цивільного законодавства та нормативно-правових актів. У цьому разі продавець повинен на вимогу покупця надати йому докази проведення такої перевірки.

Перевірка додержання умов договору купівлі-продажу щодо предмета договору продавцем і покупцем має здійснюватися на одних і тих самих умовах.

8.38. Тобто, враховуючи вищенаведені норми, колегія суддів висновує, що товар має відповідати вимогам щодо асортименту, комплектності, кількості та якості, тари та (або) упаковки товару у відповідності до умов договору, і тільки в цьому випадку вважається, що продавець належним чином виконав свій обов`язок щодо передачі товару у власність.

8.39. При цьому поняття асортимент, комплектність, кількість, якість не є тотожними поняттями. Вони різняться за юридичним змістом, правовою природою, а також і за обсягом прав покупця,  зокрема при прийнятті товару, та обов`язків продавця, у разі передачі покупцеві товару, що не відповідає умовам договору щодо асортименту, комплектності, кількісті, якості .

8.40. Як встановлено судами попередніх інстанцій згідно з Актом № 2 недоліками поставленого спірного товару є: 
- невідповідність товару Додатку №1 та 
- невідповідність фактично поставленого товару, зазначеному на упаковці.

8.40.1. Невідповідність товару Додатку №1 та невідповідність фактично поставленого товару, зазначеному на упаковці має оцінюватись і досліджуватись судами у контексті саме щодо асортименту, комплектності, кількості, якості тощо, адже від цього залежить провозастування норм ЦК України.

8.41.  Замість з`ясування та встановлення фактичних обставин справи саме щодо належного/неналежного виконання продавцем своїх зобов`язань з поставки товару у відповідності до умов договору в контексті асортименту, комплектності, кількості, якості та відповідно щодо прийняття/неприйняття всього або частково товару, наявністю/відсутністю достатніх підстав для не приймання товару або його частини, обсягу прав покупця та відповідності реалізації прав покупця приписам передбаченим статтями 670, 672, 678, 684, 686 ЦК України щодо частини товару, який не відповідає умовам договору, наявністю/відсутністю обов`язку щодо оплати товару та/або його частини покупцем, в порушення статей 73-74,76-79, 86, 236-238 ГПК України, фактично не з`ясувавши відносно чого виник спір, Суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції вдалися до тлумачень норм матеріального права виключно щодо якості товару, та, у зв`язку з чим, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, суд апеляційної інстанцій помилково застосував до спірних правовідносин норми Інструкції № П-7 та не застосував норми ЦК України, зокрема і статтю 687 ЦК України, які підлягали застосуванню, чим допустили неправильне застосування  670, 672, 678, 684, 686 ЦК України.

8.41.1. Таким чином, поза увагою суду першої інстанції, а потім і апеляційного суду залишилися питання щодо асортименту, комплектності, кількості тощо спірного товару і чи  узгоджується поставлений товар умовам Договору за параметрами Додатку №1, а, відтак - і заявленій до стягнення сумі за первісним позовом та обґрунтованій/необґрунтованій заявленій сумі штрафних санкцій за зустрічним позовом.

8.41.2. Крім того, в порушення статей 86, 236-238 ГПК України не досліджено та не надано оцінку доводам позивача, що поставлений спірний товар відповідає умовам технічної специфікації, заявленої та поданої для участь у публічних торгах і відповідно доводам відповідача, що товар має відповідати умовам Додатку №1 у контексті частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

8.42. З урахуванням вищенаведеного, Верховний Суд дійшов висновку, що правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 01.06.2021 у справі №927/144/20 (у частині висновків щодо помилковості застосування судами норми матеріального права (Інструкції №П-7), які не підлягали застосуванню до спірних правовідносин) та від 31.01.2020 у справі №370/999/16 (у частині висновків щодо необхідності встановлення судами обставин справи, що входять в предмет доказування та підтверджують/спростовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи при ухваленні судового рішення), є подібними та релевантними до спірних правовідносин.

8.43. Верховний Суд також доходить висновку, що Суд апеляційної інстанції безпідставно поклав обов`язок доведення обставин невідповідності товару лише на відповідача за зустрічним позовом (покупця).

8.44. Згідно з статтею 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

8.45. Отже, за загальним правилом відповідальність продавця за недоліки товару може наступати у випадках, якщо недоліки виникли до передання товару покупцеві або якщо їх виникнення обумовлене причинами, що виникли до передачі товару. І відповідно, коли недоліки товару виявлені після переходу до покупця ризику випадкової загибелі та випадкового знищення товару, саме на покупця у такому випадку покладається обов`язок доведення того, що недоліки чи їх причини виникли до передачі йому товару.

8.46. Верховний Суд також звертає увагу, що у випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), існує презумпція вини постачальника (виробника). У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

8.46.1. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.12.2019 у справі № 904/5002/18, від 06.12.2022 у справі №925/1429/21.

8.47. Отже, господарськими судами неправильно застосовано статтю 679 ЦК України в контексті визначення суб`єкта, який має довести обставини невідповідності товару і не з`ясовано обставин надання/ненадання продавцем гарантії якості товару, у разі якщо недолік пов`язаний саме з якістю товару.

8.48. Задовольняючи позовні вимоги первісного позову у частині стягнення коштів у сумі 617  653, 20 грн за товар, що поставлений та прийнятий покупцем, водночас не оплачений з причин не відповідності первинних документів умовам Договору та чинному законодавству, суди попередніх інстанцій виходили з того, що час виконання обов`язку з оплати товару настав, при цьому надані позивачем видаткові накладні не перешкоджають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської діяльності, та містять відомості про дату складання документа, назву підприємства, від імені якого складений документ, зміст та обсяг господарської операції тощо.

8.49. Верховний Суд вважає за необхідне відзначити наступне.

8.50. За приписами статті 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

8.51. Частини першою, другою статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" передбачають, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

8.52. Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88 (далі - Положення), визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення; господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.

8.52.1. Відповідно до пункту 2.4 Положення обов`язковими реквізитами документа є: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

8.53. Тобто, первинні документи повинні містити відомості, які підтверджують вчинення господарської операції, на виконання якої вони складаються, у зв`язку з чим вчинення певної господарської операції фіксуватиметься документально, що в сукупності свідчить про підтвердження між учасниками такої операції певних прав та обов`язків, зокрема, і щодо обов`язку сплатити певну суму коштів, яка складатиме еквівалент певної вартості наданих послуг.

8.54. За умови подання платником податків належним чином оформлених документів, які згідно з правовими нормами повинні бути виписані на господарські операції певного виду, та підтвердження суми ПДВ податковими накладними, зареєстрованими відповідно до вимог статті 201 ПК України, задекларовані платником податків дані податкового обліку вважаються підтвердженими (правомірними), якщо не буде доведено зворотного.

8.55. Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу господарських судів на умови Договору, визначені у розділі 4 (пункти 4.1 - 4.2). Оскільки задовольняючи позовні вимоги позивача за первісним позовом у цій частині на підставі видаткових накладних, наданих позивачем за первісним позовом, суди дійшли передчасних висновків, адже судам необхідно було також врахувати умови Договору, відповідно до яких сторони погодили порядок та спосіб оплати за товар.

8.56. Верховний Суд виходить з того, що сторони уклали Договір на власний ризик, з метою досягнення економічних результатів. 

8.56.1. За умовами спірного Договору сторони погодили істотні умови та визначили порядок поставки товару, оплати, порядок здавання-прийняття товару тощо.

8.56.2. Відтак під час поставки товару, приймання - передавання товару, надання первинних документів, здійснення оплати, підписання актів, тощо сторони мали можливість діяти з урахуванням вимог Договору та чинного законодавства.

8.57. Верховний Суд акцентує, що позивач (за зустрічним позовом) як особа, яка вважає, що її право порушено, самостійно визначає докази, які, на його думку, підтверджують заявлені вимоги. 

8.58. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 ГПК України.

8.59. Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

8.60. Отже, з урахуванням вищевикладеного як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 14, 73-74,76-79, 86, 237-238, частини п`ятої статті 236 ГПК України щодо розгляду справи на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, у зв`язку з чим суди дійшли передчасних висновків при ухваленні судових рішень зі справи. При цьому суд апеляційної інстанції застосував норми матеріального права, які не підлягали застосуванню до спірних правовідносин, та судом першої інстанції, а потім і судом апеляційної інстанції не застосовано  норми матеріального права, які підлягали застосуванню.

8.61. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правових наслідків є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. 

8.61.1. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

8.62. Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а також враховуючи передбачені частиною другою статті 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи, що позовні вимоги за первісним позовом та позовні вимоги за зустрічним позовом є взаємопов`язані, судові рішення попередніх інстанцій, ухвалені за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог (за первісним та зустрічним позовами), підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.63. Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. Ураховуючи вказане у цьому розділі Постанови, суд направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.64. Отже, доводи касаційної скарги знайшли своє часткове підтвердження.

8.65. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.65.1. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.65.2. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що Суд надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

8.66. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, не приймаються Судом з огляду на зазначене у розділі 8 даної Постанови.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, ураховуючи мотиви цієї Постанови та доводи сторін, Суд вважає за можливе з огляду на повноваження, визначені частинами другою, четвертою статті 300 та статті 310 ГПК України, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.2. Оскільки:
- судами попередніх інстанцій допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 14, 73-74,76-79, 86, 237-238, частини п`ятої статті 236 ГПК щодо розгляду справи на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, 
- судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норму матеріального права, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та, у свою чергу, не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а судом першої інстанції, і потім судом апеляційної інстанції не застосовано  норми матеріального права, які підлягали застосуванню, оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій, ухвалені за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог (за первісним та зустрічним позовами) підлягають скасуванню у повному обсязі, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї Постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і на підставі повного та всебічного дослідження доказів та аргументів сторін за правилами статті 86 ГПК України, ураховуючи принципи господарського судочинства в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати
10.1. Розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №916/604/21 скасувати, а справу №916/604/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                                                                                    Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                                                                                     В. Селіваненко